圆明园兽首拍卖事件引发的法律思考（主讲人：王云霞教授）

王老师大家都已经看到了，王老师在气质上既有南方人的秀美，又有北方人的大气。在学术上王老师是学贯中西，既研究西方法，对东方法也有深入的研究，博览古今。王老师的研究范围从古代法直至当代法，那么这个原因就在于我们所经历的一切都会在瞬间变成历史。王老师的研究领域，包括法制史、法律文化以及文化遗产法。文化遗产法是一门新型的学科，现代人类活动的加剧，越来越严重的危及到了人类文化遗产的保留，但是同时人类自身意识的复苏，又使得文化遗产保护的重要性和紧迫性在世界范围内得到认同。那么随之而来的是：什么是文化遗产？怎样保护文化遗产？文化遗产保护的现状如何？怎么样设计良好的法律制度，以切实保障对文化遗产的有效保护？等等。今天，王老师将以“圆明园兽首拍卖事件”所引发的法律思考作为一个切入点，给我们解读文化遗产保护的前沿问题，下面我们欢迎王老师开讲。

王云霞：谢谢主持人的溢美之词。我非常高兴能够在美丽的独墅湖畔给大家作这样一个非常严肃的问题的讲座。这个问题，我相信是全国人民都很了解，都很关注的，我认为在整个文化遗产法领域里面是非常重要的问题。实际上在这个问题上，既暴露了我们现有的法律制度的一些不足，同时也反映了我们国家在一些认识上的误区。所以我觉得在我们法学院里面，对于研究生也好，本科生也好，都应该更进一步加以关注。所以在来苏州讲课的过程当中，我特别希望能够有这样一小段时间来跟大家探讨关于“圆明园兽首”这样一个热点事件，它所引发的一些法律问题，或者说它背后隐藏着的诸多法律疑难问题，希望引起大家对我国流失文化财产问题的关注。

刚才主持人已经介绍了我的一些研究背景。我主要关注的领域，一个是法制史，主要是外国法制史，还有一个是比较法，另外就是文化遗产法。大家看到我的身份当中，有一个是文化遗产法研究所的副院长，这个文化遗产法研究所在全国是第一家，就是说我们是国内第一家以文化遗产法来命名的专门的研究所。国内现有的关于文化遗产法的研究机构大都是只涉及某个领域的，比如国际法、非物质文化遗产保护、世界遗产保护等，只有我们这个研究所是涉及整个文化遗产法领域的综合性研究机构。这个研究所成立到现在，已经培养了一批文化遗产法方向的硕士生和博士生，承担了一些国家相关政策、法律方面的科研任务，推动了我国文化遗产法学科的发展。

我今天要跟大家探讨的圆明园兽首事件引发的法律思考，主要想从这么几个方面来跟大家探讨。首先来给大家看一个短片，让大家回顾一下，在“圆明园兽首”拍卖事件当中，当时都发生了一些什么事情？都有哪一些国人所关注的问题？引发了哪些争论。在2009年2、3月份，在很大程度上我是被“拍砖”的一个学者。为什么呢？因为我跟当时很多热血沸腾的中国人的观点是相背的。可能我给当时很多人的热情参与泼了一些冷水，所以被认为是一个冷血的教授，不像中国人。这一点我非常的委屈，我觉得我的爱国心一点不比他们少。但是，我认为应该采取一些更理性的方式来做这件事情。所以我想先请大家看这个短片，然后我们再来根据这个事件，讲一下这个事件涉及到的法律问题。

但是，国际社会也有很多的声音，觉得中国人怎么那么奇怪，怎么不按常理出牌？而且很多拍卖法方面的专家就有意见了，因为拍卖本身是一个合法的活动，是一般意义上的商业活动，只不过这回它拍卖的是一种流失文物，是中国圆明园的文物，触碰到中国人的伤疤了，涉及到中国的一段屈辱历史了。所以这个问题本身确实影响了佳士得这样的拍卖公司的声誉，人们认为它没有一点点正义感，这个问题使得人们对拍卖产生了一些反感。但是拍卖本身是一个很普通的商业活动，实际上世界各地每天有无数次的拍卖活动，而且拍卖中国的文物也很多，甚至比这个珍贵得多的文物也在大量拍卖。

从艺术上面来讲，从时间上面来讲，一般来说文物的价格，文物越古老，制造得越精美，当然价格就越高。可是这两件东西时间也不是特别的长。据说是郎世宁设计出来的，那么它也就300来年的历史吧，并不长，为什么会引起这样多的炒作呢？就是因为这涉及到中国人的爱国心了。与此同时，跟一些商家的炒作也有关，比如说保利集团，它当年高调的参与了竞拍，吸引了足够多的眼球。由于保利一付志在必得的样子，牛首、猴首和虎首的价格肯定被无限抬高了。因为当时咱们国家还没有这方面的经验，所以也没有出面发表一个申明，明确反对我们中国的国有企业参与竞拍，因为保利是一个国有企业，国有企业的意思是什么？你的财产是国家的吧。如果说我们拿国家的钱，去购买这些本来属于中国的东西，实在是太冤枉了。如果我们不参与，在现有的法律框架之下，也许我们实现不了“马上收回来”的愿望，那么即便它还在其他人的占有之下，但是我们可以把这个问题往后挪一挪，我们至少还留下了一条路，就是以后我们可以通过谈判，通过协商的方式来解决这些问题。但是由于保利的这样一种高调竞拍，事实上它是把这个价格哄抬上去了。

当然从词义学的角度来讲，人们会觉得，文物可能是一个比较小的东西。甚至会和我们中国传统的，比如说古玩啊，古董啊，这样的词汇联系在一起。但是古董、古玩这些东西都是我们历史上的称呼，通常这些东西是供人把玩的一些小件的文物。我们现在所谓的文物，范围是很广泛的。它既包括一些可移动的文物，比如工艺美术品、书画、家具，当然还包括古籍善本，这样的一些可移动的文物。也包括很多比较大型的不可移动的文物。比如说古建筑啊，石窟寺啊，庙宇啊，还包括壁画呀，古文化遗址啊，等等，这样一些不可移动的文物。

一般情况来讲，文物和国际公约里面的文化财产呢，可以说是几乎是同义的。现在我们通常说文化遗产，这个概念实际上范围更广一些，因为文化财产通常指的是文化遗产当中的那些物质性的，物质文化遗产我们通常叫做文化财产，或者叫文物。那如果是非物质文化遗产，就很难用“文化财产”这个词汇来形容它。因为“文化财产”通常它强调的是一个财产的法律归属问题，所有权上面的一些问题，而且通常会强调它的一些经济属性。那么如果是非物质文化遗产，比如说是一种语言，一种表演方式，一种知识和技能等等，这些东西它的经济价值是很难确定的，可以说它们是无价的。在交换的过程当中，是很难像普通意义上的财产一样来进行交换的。所以文化遗产这个概念更大。在今天我所讲的这个主题里面，我们既可以用文物，也可以用文化财产来称呼它们。

下面我们来探讨，为什么要用法律来保护文化财产。刚才我们讲了文化财产是有历史、科学、艺术价值的人类活动遗迹，这样一些财产在各个国家的法律里面，都是受到严格的保护的。在一个国家的法律框架里面，最常见的对文化财产进行保护的方法，就是颁布法律，禁止或者限制这种重要的文化财产的出口，如果要出口的话，一定要通过非常严格的手续。另外，有这种出口的限制，就一定会有走私活动。你越是要禁止它出口，也就是说明一旦它能出口的话它所带来的价值就越大；一旦有这样的利诱，那么铤而走险的人就一定很多。所以说，与限制出口的政策相对的就是在一国的刑法中规定文物走私罪。当然如果有走私活动，一定会进一步引发其他的一些活动，比如说盗窃的，盗掘的，或者是抢劫，还有非法交易，非法运输，等等。这样一些行为的背后，是一连串的利益链了，这些行为都会受到国家法律严厉打击。

我们为什么要用法律保护文化财产，一个很重要的原因是这种财产是很特别的，是一种特别的资源。比如说我们现在熟悉的环境资源法，通常它的保护和调整对象是自然资源，那么文化财产呢，也是一种跟自然资源一样的特殊资源。它们跟普通意义上的公私财产不同，有一些很特别的地方，因为它们有一些特殊的价值。这些价值，这些信息是其他一般的财产所不具有的。那么它的特别性表现在什么地方呢？我认为主要表现在这么几个方面，一个是这种文化财产是一个国家、一个民族或者社群历史的见证。就是说它有时候可能是一个国家整体的历史文化的一种见证；有的时候可能是一个民族，也有的时候可能是民族里面的很小的一个族群历史发展的见证。它们是怎么发展起来的？它们的过去怎么样？它们怎样一步一步走到今天？只有文化财产才能够证明它们怎么来的，证明它们曾经存在过，证明它们的文化是用什么样的方式来表现出来。因此，任何一件文化财产里面都包含着很多重要的信息。这些信息能够说明这个国家或者民族的文化形态的一些重要特征，是一个国家区别于另外一个国家、一个民族区别于另外一个民族的重要特征。因此在一般的国家法律框架里面，它们会受到特别保护。

第二个方面，文化财产也是一个国家、一个民族或者族群在现代发展的一个很重要的基础。举个例子，就能说明这个问题，有很多很贫穷的少数民族，他们除了传统文化，除了文化财产或者文化遗产以外，基本上没有其他资源。要发展，他们处在穷山恶水当中。要说技能，他们没有掌握任何现代化发展的技能。要说知识，他们也没有比别的民族，比别的族群更先进的一些知识。那怎么来发展呢？实际上，文化遗产才是他们发展创新的一个很重要的基础，是他们发展的一个很重要的源泉，创新的一种动力。如果你再把他们的文化财产也剥夺了，那么这个民族它就真的变成一无所有了。这是非常关键的。对于比如像美国这种超级大国来讲，文化财产的重要性，也许不是特别的明显。比如说微软，它的互联网技术的发展，也许跟传统文化没有什么太多的关系，它足以通过这种互联网科技把这个国家发展起来，但是对于大量的发展中国家来讲，它并没有在科技方面的超强实力，它们能够和发达国家相抗衡的，就是文化遗产，或者说文化财产。

还有一点也是非常重要的。文化财产是不可复制的，不可再生的一种资源。所以对任何一个国家来讲，都要使劲的去保护这种文化财产。如果你不去保护它的话，毁灭一件就少了一件，破坏一件就少了一件，卖掉一件就少了一件。因为没有两件文化财产是一模一样的。就算是几百年前同一个艺术家，比如说他制作了两个碗，一模一样，但是日后它的流传却是不一样的，其中一件是在皇帝的手里，另外一件在平民百姓手里。皇帝用过的这个碗，它日后会被越来越多的人追逐，可能会卖很高的价钱。但是另外一只碗在民间流传着，它里面所包含的信息，也许就不会那么重要。皇帝如果收藏了什么东西，他通常还喜欢在那个画上或者是那个碗上还盖上自己的印章，然后大收藏家又把它买了去，然后还印上自己的名字，当然这种随便印自己名字的事情在文物学界，也可能被很多文物学家所不齿，这其实也是一种破坏，破坏了它的完整性。但是如果说几百年前，已经有一个皇帝已经在上面盖了章，那说实在的，在现代人来讲，这是它的身份的一种很重要的证明了。如果它还流传到国外去过，后来又回来了，那么它里面的信息就更多了。所以说像这样的一些信息应该说是不可复制的，当然是不可再生的。任何一件文化财产，任何一个文物都是独一无二的。

为了某种目的，文物也可以复制，这与造赝品不同。造赝品，这是一种非常大的不道德行为。在现代法律当中，制造赝品应该说是一个违法行为。如果是复制的话，是合法的。比如说为了研究，为了供观赏，等等，你可以去复制它，但是你要说清楚这是一个复制品。比如说我们在苏州博物馆里面，就看到很多复制品。为什么要用复制品来展览呢？因为原件太娇气了，拿出来让你多看两眼，就会因为你的呼吸，你空气里面湿度的变化，光线的变化，而给它造成损害。所以只能用一个复制品来展示，但是必须说明它是复制品。如果你故意不说明它是复制品，让别人误以为这就是原件，那这就是一种违法行为，尤其是在拍卖领域里面，有很多这样的行为。比如说某人为了牟利，卖更多的钱，就仿冒齐白石的“虾”，或者是徐悲鸿的“八骏图”，模仿得惟妙惟肖，然后署名也是齐白石或者徐悲鸿，这样的行为就是一种制造赝品的行为。这些行为不能说明文化财产是可以再生的。实际上赝品和原作完全不可同日而语，就是你模仿得再像，骗过所有人的眼睛，你也不是原来的那一件东西，价值是完全不一样的。

还有一点，为什么各国要用那么大的力气来保护文化财产呢？是因为随着人类的发展，随着现代科技的不断发展，我们可以看见文化财产实际上是非常脆弱的。在现在这种非常恶劣的环境下，它是极容易被破坏的。不知道有没有同学来自西安，来自陕西？大家知道秦始皇兵马俑在出土的时候是彩色的，是栩栩如生的。但是它出土以后，在极短的时间里面就褪掉了所有的颜色，就因为我们现代的科技手段还不足以保存它的完好。有位专家曾经很心疼的跟我们说过这样一件事，在一个古墓葬里发掘出一个盒子，里面是一些汤，汤里面还漂着一片藕，看上去栩栩如生，这可是一千多年前的一片藕，一碗汤，然后端到专家面前，水一晃，藕片立刻粉碎了。所以说这个是非常可怕的一件事情，地下古墓是不可以随便去挖掘的。

但是有些学者是不顾这些的。我记得有一个经济学家叫张五常的，前两年在网上使劲的忽悠说，我们应该全面快速的开发秦始皇陵。你想秦始皇陪葬的兵马俑都那么的汹涌澎湃，那他的坟墓里面还不知道埋藏了多少宝贝呢，我们应该赶紧把它开发出来，让我们在经济上面得到巨大的利益。但是大家不要忘记，文化财产不是我们这一代人的一己私利，我们应该为我们子孙后代着想。在我们没有十拿九稳的把握，一定能够保证它得到很好的保护的情况之下，我们不要轻易的挖掘它，因为我们有可能会破坏它，一旦破坏，就永远不可复原，甚至永远毁灭。所以，你要是没有这种把握，还不如让它永远埋藏地下。这样的话等到有朝一日，经过了几百年、几千年以后，我们的科技已经足以保护这些东西的时候，放在哪里都能够保护它的时候，那我们再把它挖出来，那个时候不是更好吗？

在这里，我们首先要搞清楚，到底什么叫做非法流转的文化财产？所谓的非法流转通常是指违反一个国家关于文化财产管理和保护的法律而进行的文化财产流转行为。比如我们国家有《文物保护法》，有关于文物进出境管理的条例，然后还有《刑法》，等等，都明确的规定了怎样的行为是合法的流转，怎样的行为是属于非法的。如果违反了我们国家自己的法律，这个东西流转出去了，那么这样的流转就是非法的。当然它的前提是这个国家要有这样的法律，或者有这样的政策。有的国家可能它的法制状况非常糟糕，它对文化财产的这个重要性还没有足够的认识，所以他们缺乏这方面的法律。但是这样的国家在现在的世界上越来越少了。也有一些地区，比如说香港就是一个自由港，它没有关于限制或禁止进出口文化财产的法律规定，所以香港成了我们大陆非法出口文化财产的第一个集散地。我们出口的东西首先到香港，然后再从香港移到别的地方去。

具体的非法流转的行为包括很多。一般来讲，如果你的前手是盗窃的，那么以后的所有的流转都是非法的。再比如盗掘的，抢劫的，或者是从市场上买回来的东西，本来是合法拥有的，但是非法出口了，也就是说走私了，当然还包括非法贩运，等等，这些都是属于非法流转的行为。大家看下这张招贴画。1970年，联合国教科文组织起草了关于《禁止和防止非法进出口文化财产和非法转让其所有权公约》，这个公约是国际社会第一项专门关于禁止和防止文化财产的非法进出口公约。为了实施这个公约，教科文组织专门制作了这样一个招贴画，非常的形象。

一个是返还非法流转的文化财产，尤其是战争期间被掠夺的文化财产，是整个国际社会对被掠夺者权利的补偿，也是掠夺者对掠夺行为的一种反省。从现有的国际法律框架来看，也就是从国际公约来看，国际社会基本上达成了这样的共识，凡是非法流转的文化财产就应该返还给原属国，大家可能会觉得很奇怪，国际社会为什么会有这样的一个约定？为什么会达成这样的一种共识？因为许多公约的缔约国，当年都是参加掠夺的国家，西方主要的掠夺国家，现在他们达成了这样的共识，要把这些文化财产返还给原属国，看上去是件匪夷所思的事情。也有人会产生另外一种疑问，可能会觉得，虽然很多文化财产是被西方掠夺走了，这些人掠夺是不对的，可是这些文化财产留在我们这样的国家里面它们会有好命运吗？有很多人说了，虽然被英国人、法国人抢走了，可它们好好的待在大英博物馆里，待在卢浮宫里，要是待在我们国家呢，破“四旧”、文化大革命呀，说不定早就把它们砸得稀巴烂了，根本什么也不会留下，现在我们至少签个证、买张机票，还能跑到那儿去看一眼，至少它们还存在。而且还有人说，至少它们留在那些博物馆里还能弘扬文化，所以很多人说没必要还吧。但是我认为这个问题不能这样来看待。因为返还这些东西，是这些强盗对他们曾经犯下的罪行的一种反省，所以圆明园兽首是应该归还的。这是基本的认识，而且国际社会也是应该支持的。但是不管怎么样，归还要一步一步来，要有直接的法律依据才可以，要在现有的法律框架内进行。待会儿我跟大家说，它现有的法律框架它是怎么规定的。还有一点很重要的是，在现代社会里，很多前殖民地和保护国他们的文化财产已经被掠夺一空了。大家知道现在有很多国家的命运比我们悲惨得多。他们一直到20世纪70年代、80年代，甚至90年代才勉勉强强获得了独立，有些地方到现在还没有获得真正的独立。这些地方他们的文化遗产已经被洗劫一空了，没有什么人来关注他们。有很多很弱小的民族，他们甚至连自己民族的图腾都没有了。如果他们想要知道自己的祖先供奉的是怎样的一种神灵，要跑到纽约，跑到伦敦，跑到巴黎才能够看到自己的文化遗产。但是这样的民族通常是很贫穷的，他不可能跑到这些地方去看这些东西。那么他们怎么能证明自己存在过，怎么能证明自己的历史，这个对他们来讲是非常残酷的事情。所以国际社会呼吁那些收藏家们，应该限制一下你们的收藏行为了，因为对你们来讲，这些图腾，这些很罕见的民族的精美手工艺品，对你们来讲，无非是在你们众多的收藏品当中又多了一种类型，多了一个藏品而已，但是对这些民族来讲，这就是他们的历史，所以应该尽可能的还给他们。

因此，从理念上来讲，非法流转的文化财产应该归还给原属国。应该首先满足这个文化财产的创造者及其后代来接触自己文化财产的这样一种需要。其次才用来满足其他民族对这项财产的欣赏和收藏的权利。更重要的是，一种文化财产，它的文化信息，历史信息，只有把它放在原有国，放在它原来环境里面才能真正的体现出它的价值。如果你把它很生硬的放在博物馆，放在收藏家的收藏库里面，实际上体现不了它太多的价值。比如说把我们秦始皇兵马俑从兵马俑博物馆里面拿出来，然后生硬的放到纽约的大都会博物馆里面，它也挺漂亮的，可是人家看不出来它到底有什么特别的地方啊，不就是一个泥塑的士兵吗？我们西方的雕像比它精美多了，对不对？但是你要放在兵马俑的那个坑里跟成千上万的士兵待在一起，那就不一样了，这是一种文化的氛围，只有放在它的原生地，才能够真正让人们懂得文化财产的真实价值。

第三个问题，现有的法律框架是怎么来规定对于非法流转的文化财产应该返还的呢？现在有两个国际公约是直接涉及到非法流转文化财产返还的。一个是1970年公约，刚才我说过了。还有一个是1995年关于《被盗及非法出口文物公约》。这两个公约都是涉及到这个领域的。当然他们的起草者不一样，就是牵头的那个国际机构不一样，一个是联合国教科文组织，还有一个国际统一私法协会。这两个公约都明确的要求缔约国采取一切必要的措施来防止，或者禁止进口从其他国家被盗的，或者非法出口的文化财产。并且要采取一切必要的手段，来防止这种所有权的非法转让。既然这个财产本来是被盗的，或者是非法出口的到你这个国家里面来的，就是本来原属国应该能够采取措施，防止他们非法的出口，现在它没控制住，它出口到另外一个国家了，对于这个国家来讲，你也是一个缔约国不是吗？那么你就应该保证这些东西不要进一步的流转了，这样的流转是非法的。公约还更进一步的要求，采取适当的措施来收回和归还这些非法流转的文化财产。

那么大家可能会觉得，既然国际社会已经制订了这么多的公约来直接规范非法流转文化财产的返还问题，为什么涉及到“圆明园兽首”这个问题我们还是没有办法呢？我认为这对于学法律的同学来讲，是很容易理解的，因为这些公约都是最近几十年才制订的不是吗？我们的公约本身并没有什么溯及力啊，没有任何的溯及力，可是如果你不是学法律的人就很难理解这个问题，因为你直接看公约的话不一定能看出来，有的公约没有说它有没有溯及力。很多人就会解读说，唉，这个公约好像说可以适应啊，刚才视频里面刘洋律师就说了，他的依据就是1995年这个公约的第三条。我们来看看公约的第三条“被盗文物的拥有者应当归还该被盗文物。”那圆明园的兽首当然就是被盗文物啊，人家拍卖图录上都说了，这个来源于圆明园，刘洋律师还说了，“没有任何人比如说咸丰送给你了吗？没有吧，咸丰的母亲送给你了吧？也没有吧，那一定说明你就是非法的了”。这个公约第三条也明确的说了，凡是非法挖掘，或者是合法挖掘，但是非法持有的文物也是被盗文物。并且第三款进一步说，“任何关于被盗文物的请求，应自请求者知道该文物的所在地，及该文物的拥有者身份之时起，在三年期限内提出，并在任何情况之下，自被盗时起50年之内提出。”这些律师欣喜若狂地发现了这一条，他们就认为这个兽首在贝杰的手里我们是刚刚知道啊，在2008年底我们才知道，到现在还没有过三年呢。所以我们根据这一条就有权利来向它提起追诉。但是大家不要忘记，这只是一个诉讼时效的问题，不是溯及力的问题。在这个公约里面有一个第十条。这个第十条的翻译不是特别的好，我们看下英文原文，它的意思是，这个公约只能够适用于什么情况呢，就是该公约在请求国和被请求国都已经生效以后，发生的被盗和非法出口行为，在这之前发生的被盗和非法出口行为本公约不适用，但是本公约不适用，不代表说以前的被盗或者非法行为是合法的，它只是这样一个意思。这一条实际上明确的说明了，这个公约是没有溯及力的。根据维也纳条约法的规定，一个条约里面没有明确规定自己是有溯及力的，那么这样的公约就应当视为是没有溯及力。也就是说，除非它明确的说有溯及力，或者明确的说这个公约是针对历史上某一个问题来制定的，比如二战遗留问题，否则的话它就没有溯及力。在这些涉及文化财产的公约中，1954年海牙公约没有明确的说有没有溯及力，那它应当被视为没有溯及力。而1970年公约和1995年公约都明确说自己是没有溯及力的。所以说这个所谓的“自我们知道被盗文物的所在地之日起，三年之内提出请求”，只是说，从公约生效以后，再发生这样的行为的话，那么从你知道该文物下落的三年之内必须提出申请，否则你就无权提出请求。所以一个是针对以前的，一个是针对以后的事情。像这样的基础问题，我认为在法学界一般来讲是不会产生歧异的，我不明白为什么在我们这些冒冒然出国打跨国官司的律师当中却发生了这样的问题。

除了溯及力的问题以外，这些公约的适用范围其实还都是非常有限的。学过国际法的同学都知道，所有的国际公约都只适用于缔约国之间。在这些公约当中，1970年公约的缔约国还是比较多的，它总共有123个缔约国，但1995年公约总共只有29个缔约国。那些律师说我们要根据1995年公约来打这个跨国官司，但是法国却不是这个公约的缔约国，法国政府是签了这个公约的，但是它的议会并没有批准，议会没有批准意味着什么？它还不是真正意义上的缔约国，对不对？所以说，这个1995年公约的适用范围是非常有限的，很多的市场国，也就是文物的流入国，比如说像英国、美国、法国，还包括日本，这些国家都是重要的市场国，都是文物的流入国，它们都没有加入1995年公约。

还有一个很重要的问题，也算是我们现有的国际法框架内的问题吧，就是中国与很多国家签订过一些限制特定文物进口的双边协定，这些双边协定很多人都忽视了，如果这个拍卖活动发生在美国，并且是今年发生在美国的行为，那么我们中国就可以有权要求返还，很简单，通过美国政府直接禁拍。为什么能这样做呢？因为我们中国与美国、意大利、秘鲁、印度、埃及等等这样一些国家签署了双边协定。比如，中美之间的这个协定是个《谅解备忘录》，它的名字特别长，我根本背不出来，叫做《中华人民共和国政府和美利坚合众国政府对旧石器时代到唐末的归类考古材料，以及至少250年以上的古迹雕塑，和壁上艺术实施进口限制的谅解备忘录》。简单的说，它里面的主要的内容是什么呢？就是说某一些特定的考古资料，如果属于列在备忘录后面名单里，以及250年以上历史的艺术品，要实施进口限制。也就是说美国根据这个备忘录，在公元907年以前形成的中国考古材料，以及具有250年以上历史的中国古迹雕塑艺术品，要进口美国的话，如果没有中国政府签发的出口文件，就将被没收交给美国政府处理。也就是说如果某一件东西，千里迢迢的运到了美国，不管你是从哪里运到美国的，只要能够证明这件东西原来是出产于唐以前的中国的，美国政府就要看有没有中国政府签发的出口许可证。如果没有的话不管你是从哪里运过来的，全是非法的。那么包括像圆明园兽首这样有250年以上历史的艺术品，人家一看，没有中国政府出具的出口许可证，那么它们就是非法的，美国政府就可以先没收它，然后一个通告要求中国政府来认领，很简单，就解决了这个问题。

以上就是关于现有法律框架的一些问题。那么我们到底该怎么办？非法流转的文化财产到底如何来归还，这当然非常复杂。我认为我们现在的资源比较有限，我们的钱非常的有限，我们的司法资源非常的有限，我们其他的各种各样的资源都非常有限，我们还是一个发展中国家嘛。所以我们应该把有限的资源尽可能的运用在那些把握比较大的流失文物的追索上面。比如说在最近几十年才发生的，尤其是我们加入了这些国际公约以后才发生的那些非法流转行为，我们一旦有证据说明这件东西是从中国非法流转出去的，就一定要尽可能的利用相关的国际公约，或者相关国家的法律。如果这个国家不是缔约国，但是根据这个国家的法律，或者这个文物的现所在地法律，是禁止这种非法出口行为的，就可以作为依据。

但是对于历史上发生的非法流转行为要区别对待，因为战争的原因，尤其是二战被掠夺的文物返还，相对来说比较有基础，但是这个基础不是现行的法律基础，而是外交的基础，因为从外交渠道提出这样返还的要求，然后签订这种双边协定的可能性，相对来说会比较大。现在国际上已经有很多很多这样的例子，但是通过诉讼的渠道来返还这些文化财产的可能性相对来说很小。当然世界各个国家的情况不太一样，英美国家法院的判决，对于文物流失国的请求更加有利一些，而大陆法系的国家，对于流失国尤其像我们中国这样的国家，不太有利。为什么呢？这个里面有一个很重要的原因，就是英美国家的法院会更倾向于保护原所有人的权利而不是善意持有人的利益。比如美国的法院会认为，“小偷不应当获得被盗物品的所有权”，所以他们会要求现持有人将被掠的艺术品归还给原所有权人。这是1969年纽约州的最高法院通过一个判例确立的原则。纽约州的最高法院主张，小偷不应当从真正的所有人处取得所有权，保护善意买受人的法律条文，不适用于返还纳粹所没收的财物。纳粹在第二次世界大战当中曾经大量的没收犹太人的艺术品，在1969年，一个受害人的后代，在一个纽约的画廊里面发现了自己祖先的一幅艺术品，按理说发现这副作品时，没收行为已经过去30年了，按理说已经过了追诉期限了。但是纽约州的最高法院还是做出了有利于受害人的判决。它的意思非常明确，小偷不应当从真正的所有人处取得所有权，也就是说，你的前手是非法的，那么你以后的所有的转让实际上都是可疑的，虽然说有可能你后来是善意持有人，你的权利和利益应当受到补偿，但是从所有权的归属上面来讲，应当尽可能的返还给原所有人，因为这个财产是被别人强行剥夺的。从这个角度来讲，英美法系这样的一种法律原则，可能会对像中国这样一些受害国家提起类似的诉讼有所帮助。

因此，对于历史上发生的非法流转，我们应该理性的对待，应该更多的去发挥外交渠道的积极作用。从外交渠道来讲，我们还是有一定把握的。因为国际上有很多通过外交渠道索回被劫文物的先例，比如说埃塞俄比亚的“阿克姆苏方尖碑”，意大利之所以很不情愿的返还了阿克姆苏方尖碑，就是因为埃塞俄比亚的总统不放过任何一个外交场合。据说他在世界粮食大会上面，在正常做主题发言的时候，突然之间话锋一转，就向意大利政府提出返还要求了，令意大利总统很难堪。这给我们很多启示。我们中国有很多流失海外的珍贵文物，政府应该列一个清单，确定哪些是非常重要的流失文物，比如前一百件，或者前一千件，这些东西在任何一个场合一旦发现，我们政府就应该不遗余力的要回来。至于其他那些不是特别重要的东西，我们先忍一忍吧，等到以后国际社会正义的呼声真有这么高了，那些外国政府的这种认识真达到了这样高的水平时，再要求他们返还就水到渠成了。但是对那些特别重要的文化财产，对于我们整个中华民族来讲，有着特别重要意义的文物，我们确实应该坚决提出自己的请求，不应该仅仅是谴责。我的发言就到这里。谢谢！