博物馆自有知识产权刍议_文化遗产法研究网

内容摘要：随着博物馆文化产业的快速发展，与之相关的知识产权问题也越来越受到普遍关注。其中，明确和保护博物馆自有知识产权，对博物馆产业活动的深入开展及合理、高效、稳定的博物馆文化产业链的形成都有着重要的促进作用。本文在对博物馆自有知识产权概念加以界定的基础上，对其法律关系进行了简要分析，并结合我国知识产权立法和博物馆在知识产权方面的实践经验，概括总结出博物馆自有知识产权的保护模式，以期对博物馆的实际工作提供些许借鉴。

在我国，随着文化产业的迅猛发展，博物馆兼具事业性和产业性两大属性基本上已经成了共识。温家宝总理在十届全国人大五次会议上所做的政府工作报告中强调“要加快发展文化事业和文化产业”，其中就包括博物馆文化事业和文化产业。2004年，由中宣部牵头，国家统计局、国家文物局等单位参与制定的《文化及相关产业分类》，明确将博物馆作为一个文化产业部门划分到文化服务领域中的“文化艺术服务”一类。并且阐明其是“依据活动的同质性原则划分，没有按照公益性和经营性划分，既包括了公益性的文化单位，又包括了经营性的文化单位”。[1] 2005年文化部发布的《博物馆管理办法》第四条规定：“国家鼓励博物馆发展相关文化产业，多渠道筹措资金，促进自身发展。博物馆依法享受税收减免优惠……”，从法律上肯定了博物馆产业活动的合法性。

事实上，随着我国改革开放的不断深入和市场经济体制的逐步形成，从上世纪八十年代起，就有博物馆开始了文化产业方面的实践和探索。经过二十多年的发展，在博物馆文化产业的发展理念、产业模式等各方面都积累了丰富的经验。一方面，博物馆的产业活动已经不局限于简单的纪念品销售、餐饮、旅游等常见领域，利用博物馆特有的藏品、人才、设施等资源优势提供给不同消费者的各种特色文化产品越来越丰富；另一方面，博物馆的文物保护、学术研究、陈列展览等文化活动也越来越与市场相融合，分工越来越专业，协作越来越紧密，产业化特征表现得越来越明显。可以说，具有中国特色的博物馆文化产业正在逐步形成。与此同时，与博物馆文化产业有关的许多理论研究也成为博物馆人关注的重点领域，其中也包括关于知识产权保护和利用的相关理论研究。笔者在2008年7月参加的由北京市文物局主办的博物馆文化创意产品推介会上注意到，有不少与会者就关注到了知识产权的保护问题。

在2008年11月举办的第三届博物馆及相关产品博览会上，不少博物馆都带来了自己的特色文化产品，既有直接衍生于博物馆文化资源的出版物、工艺美术品，也有为博物馆文化资源实现产业化提供的诸如展览设计、网络技术支持等服务。而与种类繁多的博物馆文化产品相比，明确拥有博物馆自有知识产权的产品却很少见。众所周知，文化创意产品具有高投入、易传播的特点，投入大量人力物力开发出的高质量文化产品，却在没有知识产权保护的情况下在充满竞争的市场中裸奔，这不仅会对博物馆的合法权益造成损害，而且也会对具有中国特色的博物馆文化产业链的形成和发展带来很大的负面影响。因此，在文化产业背景下，结合现有立法体系，对博物馆自有知识产权保护的相关问题进行思考和探索就显得非常迫切了。

“知识产权”最早出现于十七世纪中叶的欧洲，是法律创设的一种特殊的权利范畴。受知识产权所涵盖范围不断扩大，以及不同国家从自身利益考虑而导致不同解释等因素影响，时至今日，仍然没有一个被世界所公认的关于知识产权的准确定义。1985年我国知识产权学术泰斗郑成思在国际上首次提出了“信息产权”理论，由此知识产权的定义也进入了一个新的发展阶段。粟源给知识产权下的定义是：“民事主体对特定有用信息的法定财产权和精神权”。[2]这一定义的优点是比较全面地涵盖了知识产权客体的范围，既包括了“传统意义上的知识和智力创造成果”，也包括了仅与地理环境有关的地理标志等客观存在且具有显著经济价值的知识产权内容；缺点是在权利取得方式上则表述得相对模糊。本文即在该知识产权定义的语境下展开讨论。

“自有知识产权”是一个经常出现于政策文件中、具有中国特色的概念，是为了提高我国在世界知识产权领域的竞争力而提出的。为了突出博物馆作为文化产业链参与者的民事主体地位，同时限定本文所讨论的知识产权范围，笔者借用“博物馆自有知识产权”的表述方式对博物馆通过原始取得方式获得的知识产权加以概括，即本文所探讨的博物馆自有知识产权是指“博物馆法人作为民事主体对具有博物馆文化属性的特定有用信息所享有的法定财产权和精神权”。其在法律关系上表现出下列特征：

无论是国有博物馆还是私立博物馆，其博物馆自有知识产权的权利主体均为博物馆法人，而不是博物馆的设立者、管理者，这是由博物馆的独立民事法人地位决定的。但是对国有博物馆来说，不仅博物馆法人可以成为其知识产权的权利主体，而且国家法人在某些情况下也会成为权利主体，尤其是在对既非智力创造成果，也非商业性标识的民间文学艺术作品等特定有用信息确认其权利主体时，国家法人的权利主体地位表现得更为明显。比如在对具有非物质文化遗产内涵的特定有用信息进行著作权保护时，从继承关系考量，国家法人作为权利主体显然要比博物馆法人更为有利。在我国的知识产权立法中，并没有关于国家法人如何行使知识产权权利的明确规定，依据文物保护法关于国有博物馆法人在对国有文物占有和使用中的有关规定，从有效保护和合理利用的原则出发，占有、管理这些特定有用信息的国有博物馆法人代为行使国家法人的主体权利应该是可行的。

需要指出的是，强调博物馆法人是自有知识产权的权利主体，并不是否定非博物馆法人、自然人和其他组织不能通过对博物馆文化资源进行智力创造而取得知识产权的主体资格。虽然博物馆对所占有的文化资源有着更多的发言权，但是不可否认，博物馆的文化资源是历史发展、文化传承和社会进步的产物，是属于中华民族的共同文化财富，在全民族都有责任保护的同时，也应该被全民族的所有成员所利用，而且也只有全民保护、全民创造才能更加有助于博物馆文化资源的有效保护和合理利用。另一方面，文化资源本身就是一个非常抽象的概念，具有很强的传播力，也很容易被复制利用，限制其使用的主体范围在客观上是不可能实现的。因此，博物馆法人固然是博物馆自有知识产权的权利主体，但是除博物馆法人之外的其他具有民事主体资格的自然人、法人和其他社会组织也可以通过对博物馆文化资源加以智力创造而成为某些知识产权的权利主体。也就是说，博物馆自身具有的文化属性可以被其他民事主体用来智力创作和加工，从而形成自己的智力成果，而当这种具有博物馆文化属性的智力成果依法受到知识产权保护时，则该知识产权对于其原始取得权利主体就具有了专有性。不过，该知识产权权利主体属于其他知识产权权利主体，而不属于本文所讨论的博物馆自有知识产权的权利主体范畴。

根据知识产权客体的一般法理，博物馆自有知识产权保护的特定有用信息范围大致包括智力创造成果、商业性标识以及其他特定有用信息。这些信息表现出与其他非博物馆文化产业所不同的文化属性，即该信息是与博物馆文化资源的产业化紧密相关的，具体体现在两方面：一是该信息衍生于博物馆的文化资源，二是该信息的作用是为实现博物馆文化资源的产业化功能而提供服务。

衍生于博物馆文化资源的特定有用信息包括两类，一是可以直接成为知识产权保护客体的文化资源，比如民间文学艺术作品。二是通过对文化资源进行智力创造而获得的特定有用信息。博物馆是保护和利用文化的机构，每一座博物馆都有着与其他博物馆不同的诸如藏品体系、地域环境、历史背景等有形和无形的文化资源，尤其是各具特色的专题类、地志类博物馆更是如此。比如依托名人故居建立的博物馆与新建建筑内的地志性博物馆之间就存在着很大文化资源差异。有形文化资源与其丰富的无形文化内涵共同构成了博物馆文化资源的整体，这种文化资源或基于几千年的历史演变、或基于独特的地缘优势、或基于不同的功能定位而最终形成了每一座博物馆自身所特有的文化属性。当这种文化属性与文化产业活动相结合，通过智力创作和一定程序成为文化产品或商品标识时，就成为了具有产业价值的特定有用信息。比如将博物馆馆藏青铜器纹饰经过艺术加工复制到纪念品上，该发明创造就可以成为外观设计专利权保护的客体，而将博物馆建筑图案或文字注册为纪念品或服务的标识时，该标识也可以成为商标权保护的客体。

博物馆文化资源的保护和利用离不开博物馆文化产业链的支持，比如库房文物保管需要恒温恒湿设施，文物修复需要专利技术和设备，文物展览需要专有设备和设计等等，而其中具有独创性的陈列大纲、陈列设计图纸、文物修复方案等作品即为著作权客体，展柜、储藏柜、修复新材料等发明创造也可能成为专利权客体。可以看出，这些特定有用信息都是为实现博物馆文化资源的产业化功能而提供的特色服务。

财产权，又称经济权利，是指权利主体通过对所享有权利的处分而依法获得经济报酬的权利。精神权，又称人身权，在著作权领域，一般是指自然人对其作品所享有的各种与人身相联系而又无直接财产内容的权利。在知识产权法学界，关于法人是否具有精神权的问题长期以来争论未果，其中以持否定意见者居多。笔者认为，在博物馆法人特有的法律人格背景下，[3]就自有知识产权领域而言，博物馆法人享有精神权不仅在法理上具有正当性，而且在实践上具有可行性，应该给予肯定。

博物馆自有知识产权的法定性不仅指权利内容包括财产权和精神权两方面，而且根据所保护的特定有用信息范围、保护角度和权利取得方式的不同，其具体知识产权种类及内涵也是法定的。在我国现有知识产权立法体系中，知识产权的种类大致有著作权、专利权、商标权、商业秘密权、专有名称权以及其他与反不正当竞争有关的知识产权。针对同一知识产权客体，根据其保护的角度不同，其权利主体可以选择采用不同的保护措施，比如针对一种修复文物所需的粘接剂新材料，如果申请发明专利保护，则需要公开该材料的有关信息，而如果以商业秘密来保护，则可以不公开该材料的有关信息，两种保护方式各有利弊，博物馆在对其进行知识产权保护时，显然需要仔细权衡。

著作权的保护标的是在文学、艺术、科学领域具有独创性的智力作品。也就是说，著作权保护的不是思想，而是承载思想的作品。就博物馆自有知识产权而言，是否具有独创性是决定标的是否可以受到著作权法保护的实质要件。《中华人民共和国著作权法》第三条用列举的方式规定了著作权保护标的的范围，该范围同样适用于博物馆自有知识产权的相关标的。具体分为九类：即（1）文字作品，比如博物馆的陈列大纲，出版的刊物等。（2）口述作品，比如讲解员的讲解词。（3）音乐、戏剧、曲艺、舞蹈作品，比如用编钟演奏的音乐、北京智化寺音乐等。（4）美术、摄影作品，比如陈列展览中的美术、摄影资料等。（5）电影、电视、录像作品，比如由博物馆制作的光盘纪念品等。（6）工程设计、产品设计图纸及其说明，比如博物馆建筑设计和陈列展览设计图纸等。（7）地图、示意图等图形作品，比如陈列展览中使用由博物馆研究制作的图表、地图资料等。（8）计算机软件，比如由博物馆自己研发的藏品管理软件等。（9）法律、行政法规规定的其他标的。

在实际工作中，关于博物馆的文物藏品、建筑及壁画、雕塑等文物资源是否享有著作权保护的问题十分引人关注。笔者认为，博物馆的文物资源可以采用“民间文学艺术作品”保护的模式进行著作权保护。首先，参照国际立法例，博物馆的文物资源具有民间文学艺术的属性和外在表现特征。1976年，由联合国教科文组织和世界知识产权组织共同制定的《发展中国家突尼斯版权示范法》第十八条规定，民间文学艺术是指在本国境内被认定为该国国民的作者和种族集体创作，经世代流传而构成传统文化遗产基本成分之一的一切文学作品和科学作品。其文化内涵至少表现出三方面特征，即民族性、区域性和继承发展性。同时，博物馆的文物资源在表现形式上也符合1982年在日内瓦知识产权总部通过的《关于保护民间文学艺术表现方式以抵制非法利用和不法行为的国内法律示范条款》所规定的表现形式。该示范条款规定了语言、音乐、动作和物质材料四种表现形式，而这四种表现形式在博物馆的文物资源中都可以找到。其次，我国《著作权法》第六条规定“民间文学艺术作品的著作权保护办法由国务院另行规定。”虽然从1990年的著作权法到2001年的修正案，关于“民间文学艺术作品”的具体保护办法始终没有出台，但是这一规定也从另一个侧面说明了法律对保护“民间文学艺术作品”的肯定，而立法的不明确也正说明此类标的保护的复杂性。最后，关于适用“民间文学艺术作品”保护模式对文物资源进行保护的问题，已经引起了法律界和文博界人士的高度关注，并进行了一系列理论研究和实践探索。比如对于“敦煌三绝”（即敦煌曲子词、反弹琵琶和飞天）的版权法律地位问题，有关专家学者就从作品属性、法理分类以及法律主体等多角度肯定了“敦煌三绝”符合民间文学艺术群体性、民族性、区域性等特性，并提出应依法给予其著作权保护的建议。[4]

专利权制度是国际上普遍采用的一种利用法律和经济手段保障科技进步的法律制度，其核心是保护“发明创造”。就博物馆文化产业发展而言，“发明创造”不仅是博物馆文化资源得以实现产业化的有力支持，而且带有博物馆文化烙印的“发明创造”给博物馆文化产业的发展注入了源源不断的活力。因此，从专利权角度对博物馆文化产业中的“发明创造”加强保护是势在必行的。

《中华人民共和国专利法》第二条规定：“本法所称的发明创造是指发明、实用新型和外观设计”。也就是说，专利权包括发明专利权、实用新型专利权和外观设计专利权。首先，专利法意义上的发明包括产品发明和方法发明。产品发明（包括物质发明）是指通过研究开发出来的关于各种新产品、新材料、新物质等的技术方案，比如在文物修复中发明的新黏合剂。方法发明是指为制造产品或解决某个技术难题而研究开发出来的操作方法、制造方法以及工艺流程等技术方案，如古代壁画揭取、修复工艺中发明的新技术方案。2004年，湖北省博物馆就将“无强度丝绸的微生物加固方法”这一科研成果向国家专利局申报发明专利并获准受理。[5]其次，实用新型是指“对产品的形状、构造或者其组合所提出的新的技术方案”，[6]比如陈列展览设施的改进、文物搬运工具的创新等。在博物馆实践中已经取得或申请实用新型专利的发明创造有：泰州市博物馆副研究员叶定一设计的书画柜，[7]北京工业大学申请的可充氮半导体制冷书画保存柜等。[8]最后，专利法所称的外观设计是指对产品的形状、图案、色彩或者它们的结合所作出的富有美感的并适于工业应用的新设计。外观设计专利在博物馆纪念品开发领域体现得较为明显，比如根据博物馆藏品的图案、形制等特点设计制作的手提袋、领带等纪念品均可以适用外观设计专利保护模式对其进行知识产权保护。

需要指出的是，发明、实用新型都属于发明创造的成果，在法律实践中，它们之间存在着互相转化的问题。比如，有些实用新型有时候就被称为小发明，某些产品发明也可以认定为实用新型。由于两者在申请专利权时所提交的文件和审核条件有差异，因此，博物馆决定采用哪种专利保护模式时，还需要根据自身的实际情况加以取舍。

商标是生产经营者在其商品或服务上所使用的，由文字、图形或其组合构成的，具有显著特征、便于识别商品或服务来源的标志。商标权是商标所有人依法对其商标所享有的专有使用权。我国商标法第三条规定“经商标局核准注册的商标为注册商标，商标注册人享有商标专用权”，可见，商标权实际上是指注册商标专用权。商标权包括使用权和禁止权两个方面：使用权是指商标权人对其注册商标享有充分支配和完全使用的权利；禁止权是指商标权人禁止他人未经其许可擅自使用其注册商标的权利。与专利权保护相比，商标权保护是在博物馆自有知识产权保护实践中起步较早，发展较为成熟的保护模式。

1997年故宫博物院即对“故宫”进行了商标注册。本世纪初，广东南越王墓博物馆“对相关文字和馆藏珍品10种45类共460项分别进行了商标注册，之后策划了17类123种旅游纪念品”。[9]2005年广西桂林甑皮岩遗址博物馆申请注册了“甑皮岩”和“甑皮岩人”等四件商标，[10]并且其中三件商标同时注册了英译名，[11]注册范围涉及旅游、食品、日用品等39类。2008年10月，西安碑林博物馆正式发布了通过审核的 “西安碑林”商标。[12]2008年，北京雍和宫管理处的“雍和宫”商标更是被北京市工商局审定为著名商标。[13]这些商标的注册为保护博物馆品牌、发展自身文化产业起到了保驾护航的作用，其意义重大而深远。

在我国知识产权领域，除了上述三种权利之外，还有商业秘密权、专用名称权及与不正当竞争有关的知识产权。在前不久的媒体上，曾有利用国家博物馆的名义推销商品的不正当竞争行为，致使国家博物馆不得不在官方网站上发表声明来澄清。针对诸如此类盗用文博单位名义进行虚假宣传、假冒博物馆商品、侵犯博物馆经营行为中的商业秘密以及对博物馆进行商业诽谤等行为，可以依照反不正当竞争法所规定的知识产权保护模式进行保护。

需要特别指出的是，由于知识产权具有地域性特征，所以在国际知识产权领域，不仅要依据国内法的有关规定对博物馆自有知识产权进行保护，而且还要遵守我国加入的有关国际公约的规定。受各国知识产权发展水平的不平等所导致的对知识产权解释的不同等因素影响，国际知识产权规则与国内知识产权相比更加繁杂，不仅在国际公法领域存在着很大不同，而且在国际私法领域的法律适用也非常复杂，因此，在境外对我国博物馆自有知识产权的保护模式进行选择时，要针对个案进行仔细分析和慎重选择。

总之，在博物馆文化产业迅速发展的今天，明确和保护博物馆自有知识产权不仅必要，而且可行。博物馆作为文化产业链中的市场主体，保护和利用好博物馆自有知识产权是培育合理、高效、稳定的博物馆文化产业链的基础，是促进整个博物馆文化产业健康发展的有力保障。同时，文化产业和知识产权都是具有很强实践性的学科，在理论概括上始终处于动态的发展演变中，因此，加强它们之间相互关系的理论研究和实践探索，对我们博物馆人来说，仍然显得任重而道远。文中错误之处，敬请专家学者批评指正。

[1]《国家统计局关于印发〈文化及相关产业分类〉的通知·附件二》第一条第二款，2004年4月国家统计局发布。

[2] 粟源：《知识产权的哲学、经济学和法学分析》，载《知识产权》，2008年第5期第6页。

[3] 见拙作：《试论国有博物馆的法律人格》，载《国际博物馆》，2008年特刊，第23—30页。

[4] 赵蓉、高其民：《敦煌三绝的版权法律地位》，载《知识产权》2006年第2期，第68--70页。

[5] 《湖北博物馆“无强度丝绸的微生物加固方法”科研成果申报国家专利》，载“中国丝绸博物馆网站”，2009年1月9日最后检索。

[6] 《中华人民共和国专利法实施细则》第2条第2款。

[7] 《市博物馆书画柜获专利》，载“泰州市人民政府网站”，2009年1月12日最后检索。

[8] 《可充氮半导体制冷书画保存柜》，载“国家知识产权局网站”，2009年1月12日最后检索。

[9] 《保护自有知识产权 “黄埔军校”为名为利而战》，载“南方网·广东新闻”，2009年1月9日最后检索。

[10] 《桂林甑皮岩遗址博物馆商标注册成功》，载“专利之星网”，2009年1月9日最后检索。

[11] 《广西首个拥有注册商标知识产权的博物馆》，载“中国广告网”，2009年1月9日最后检索。

[12]《西安碑林博物馆参展项目在西部文博会受关注》，载“西安碑林博物馆网站”，2009年1月9日最后检索。

[13]《“雍和宫”首成北京著名商标》，载“中国广告网”，2009年1月9日最后检索。