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对非物质文化遗产私权保护模式的质疑

  

[摘要]:国内外涉及非物质文化遗产的保护模式主要有两类。一类是以公权力适度干预,帮助改善非物质文化遗产的生存环境;另一类则是设立私权加以保护,比如以知识产权或者特别权利保护非物质文化遗产。本文对两种保护模式进行了比较,论证了私权保护模式不仅不适合保护非物质文化遗产的保护,而且与我国的长期利益相悖,存在负面效应。

[关键词]:非物质文化遗产、私权、知识产权、保护

[作者简介]:郭禾,法学博士,中国人民大学法学院教授(北京100872)。

 

一、引言

    近年来,非物质文化遗产的保护问题在全球范围已经成为官方和学术界讨论的热点问题。我国立法机构也正在起草《非物质文化遗产保护法》[1],各省级地方政府已经出台了各自的非物质文化遗产保护规定或办法[2]。国际社会上,联合国教科文组织已于2003年通过了《保护非物质文化遗产公约》[3],我国全国人大在2004年已经批准加入该公约[4]。世界知识产权组织则创设了专门论坛讨论民间文艺和传统知识的知识产权保护问题[5]。围绕着这一问题,学术界亦有大量的论文讨论非物质文化遗产或民间文艺及传统知识的保护,其中有不少文章或著作专门讨论以知识产权[6]或者专门的传统资源权[7]等的方式保护这种非物质文化遗产[8]。对于文化遗产的保护,除了少数极端分子[9]外绝大多数人对此都不持异议。但是以何种方式予以保护,保护的含义是什么,学术界和实务中均有不同的看法或做法。笔者以为这是一个需要澄清的问题。

 

二、背景与现象

    2003年联合国教科文组织《保护非物质文化遗产公约》第2条第1款规定:“在本公约中,非物质文化遗产指被各群体、团体,有时为个人视为其文化遗产的各种实践、表演、表达形式、知识和技能及其有关的工具、实物、工艺品和文化场所。各个群体和团体随着其所处环境、与自然界的相互关系和历史条件的变化不断使这种代代相传的非物质文化遗产得到创新,同时使他们自己具有一种认同感和历史感,从而促进了文化多样性和人类的创造力。”我国国务院200512发布的《关于加强文化遗产保护的通知》指出:“非物质文化遗产是指各种以非物质形态存在的与群众生活密切相关、世代相承的传统文化表现形式,包括口头传统、传统表演艺术、民俗活动和礼仪与节庆、有关自然界和宇宙的民间传统知识和实践、传统手工艺技能等以及与上述传统文化表现形式相关的文化空间。”[10]从国际条约和我国政府的相关规定中都可以解读出,保护非物质文化遗产的目的是为了保持文化多样性,从而进一步促进人类的创造力。

 

    从我国的实践也可看出,被认定为国家级非物质文化遗产[11]的对象无不对从文化传承角度具有很高价值,但在现代科技突飞猛进的环境下因缺乏在市场经济中赚取利益的竞争力,面临失传或消失的遗产,比如,作为中国戏曲之母的艺术奇葩昆曲正在逐渐凋零。现行的非物质文化遗产保护制度是以确立相关非物质文化遗产传承人,并向传承人提供相应的物质条件,比如提供经济资助、场地等做法,为传承人学习、继承非物质文化遗产提供方便或者补贴传承人因承袭遗产而丧失的其他获得经济利益的机会[12]

 

    除前述以向遗产传承人提供物质条件为内容的保护模式之外,国内外都有人提出以知识产权或者传统资源权、文化遗产权的方式来保护非物质文化遗产的方式。在世界知识产权组织的专门论坛中,可以发现有诸多官员或学者就这一问题提出了类似观点。在国内的学术界,亦有学者提出文化遗产权的概念。即以法律的方式将非物质文化遗产的归属于某些特定个人或特定团体,该权利主体可以对相应文化遗产享有支配权。任何人试图利用该非物质文化遗产应当得到权利人的许可。这种模式在本质上就是设立了一种私权,进而赋予非物质文化遗产以排他性权利。凭借着这种排他权,权利人可以向使用者收取相应的使用费。

 

    这种针对非物质文化遗产的私有化“圈地”行为,在我国现阶段无论在官方还是学术界都有着很大的市场和影响[13]。究其原因主要因为在国家改革开放的过程中,技术落后致使我国在对外知识产权交流中一直处于被动地位。而我国的非物质文化遗产资源却非常丰富。若能将其纳入知识产权的范畴,则可在一定程度上改变我国在知识产权领域缺乏资源的局面。比如好莱坞动画片《花木兰》公映后,就有人称这种利用中国传统文学作品改编的行为涉嫌侵犯了中国人的著作权[14]

 

三、讨论

 

    但是笔者认为,以私权,尤其是知识产权模式保护非物质文化遗产的做法,是一种舍本逐末、杀鸡取卵的短视行为,这不仅不能在根本上解决非物质文化遗产的传承问题,而且在法理逻辑上也难以自恰,甚至还会在其他方面带来负面效应。具体理由如下:

 

    第一,以私权保护非物质文化遗产的模式,无法实现传承非物质文化遗产的目的。

 

    如前所述,被认定为非物质文化遗产的对象大多存在在现代市场环境下缺乏经济价值,难以靠自身的利用维持其传承的情况。即非物质文化遗产的传承问题肇始于市场经济的作用,当遗产的传承人仅仅依靠其掌握该非物质文化遗产无法维持其正常的生计时,该遗产的传承即告危险。此时即需要采取公法手段给予适当帮助,以保证其正常的传承。按照现行的非物质文化遗产保护制度,一项即将失传的非物质文化遗产,政府会通过认定传承人的方式,对愿意传承该非物质文化遗产的人给予实质上的帮助,以实现该非物质文化遗产的传承。比如传承人在学习和使用非物质文化遗产中可以获得政府的经济补贴等。

 

    但是,就私权或知识产权保护模式而言,权利人则是通过许可他人行使其权利的方式获得经济报酬的。即任何人行使他人的私权是要向权利人支付相应的费用的,这是一种市场中的经济行为。对于一项没有市场价值的非物质文化遗产,任何一个经济学上的理性人都不会以支付使用费的方式换取使用该项遗产的权利。由此观之,即使在法律上赋予非物质文化遗产以私权,由于它缺乏市场价值,致使没有人使用它,权利人根本不可能靠收取权利金的方式维持该项遗产的传承活动。所以,通常情况下私权或知识产权保护模式根本不足以保证非物质文化遗产的传承。

 

    以知识产权为例,任何人若欲使用必须向知识产权人支付费用。这就是知识产权或者私权模式的所谓“保护”的含义。而对非物质文化遗产而言,为了能够实现传承非物质文化遗产的目的,则是鼓励更多的人学习和使用这些遗产;非但不收取使用费,国家甚至拿出钱来资助那些愿意继承遗产的人。可见,这两种保护模式的行为取向完全相反。虽然二者都使用“保护”一词,但一个是收钱,另一个确是给钱。事实上,非物质文化遗产的“保护(safeguarding[15])”其含义与私权“保护(protection)”完全不同,其更为准确的含义应当是“保存” 或“保留”,即不让其灭失或者失传。

 

    至于那些祖上留传下来的有市场价值的东西,在市场环境下根本就用不着以政府提供帮助的方式鼓励人们去学习或使用。对于这类遗产完全可以通过市场规律来解决其传承问题,比如少林功夫,完全没有必要为其提供公权力的帮助以维持其传承。

 

    第二,以知识产权制度保护非物质文化遗产的做法不利于鼓励创新,也与知识产权制度的基本规则相悖。各国知识产权制度无不以鼓励创新为其宗旨,我国也不例外。我国专利法和著作权法的第一条都明确了这一宗旨[16]。美国宪法也对这一宗旨予以了确认[17]。知识产权制度赋予权利人以有限期限的垄断权,进而换得了人们从事发明创造的积极性。但是在权利保护期内,公众不得不忍受不能使用知识产权的情况。这种忍受可以理解为公众为使社会文明尽快发展所付出的代价。无论在什么国家,知识产权法律制度赋予创造性智力成果的专有权的保护都是有期限的。如果将知识产权制度移植到非物质文化遗产的保护中,则可能致使祖辈乃至古代的发明创造在当代可以被赋予专用权。这无异于在公有领域中“圈地”。这种做法显然与知识产权制度中的有限保护期规则相冲突,完全不符合人们认同的正当性观念。

 

    另一方面,将非物质文化遗产纳入知识产权体系,则可能造就一批躺在遗产上吃祖宗饭的懒汉。这与知识产权制度鼓励创新的宗旨也是背道而驰的。以著作权制度为例,任何作品超过一定期限则不再享有著作权,转而成为人类的共同财富。诸如民间文艺作品等大多已经流传多年,远远超过了各国法律所规定的作者有生之年加死后五十至一百年的保护期。若对其给予著作权保护,则是将已经进入公有领域的作品又拉回到专有领域中来。这种“权利”显然已经不再是一般意义上的知识产权了。

 

    第三,就中国国情而言,以私权方式保护非物质文化遗产不利于中国走向世界。

 

    当今世界,包括我国在内的绝大多数国家的政体基本取自西方启蒙思想家的设计,甚至我国赖以治党立国的马克思主义也来自西方。从这种意义上讲,当前世界价值观主要为西方文化所主宰。即使如此,西方国家仍然通过各种不同的手段进行文化渗透,比如德国的歌德学院、法国文化中心都有传播其本国文化的职能。如果说在过去的一百多年里西方人凭借着形而上学的哲学观使科学技术得到了飞速的发展,进而在意识形态、国家制度等多方面影响了整个世界;那么,在二十一世纪东方人将凭借其辩证和普遍联系的东方哲学观影响这个世界。

 

    进入二十一世纪,中国已经提出了和平发展的战略。未来的中国应当是一个在世界上有影响的国家。而中国真正能对世界产生深远影响的恰恰是那些能为世界所接受的中国的传统文化遗产,尤其是诸子百家等提出的传统文化思想。这些遗产是中华民族有别于其他民族的最底层的文化基础。广泛地传播这种文化思想不仅对中国,而且对世界整体利益都是有益的。但若采用私权或知识产权的保护模式来保护这些非物质文化遗产,势必会在很大程度上妨碍中国传统文化思想在世界范围的传播。将这些非物质文化遗产划入私权的专有领域范围,其结果定是“捡了芝麻丢了西瓜”。

 

    第四,将非物质文化遗产权简化为人格权的说法在法学逻辑上亦无法自圆其说。近年来,国际上已经有不少学者提出了以“注明非物质文化遗产来源”为主要内容的特别权利[18]。最近非洲知识产权组织提出的文件[19]中已经表现出很明显的这种倾向。国内学者亦有提出类似观点[20]。但笔者以为,这种以人格利益为主要内容的特别权利在法理上也难以说通。这可以通过如下节略的三段论推理加以证明。大前提:创造非物质文化财富的人应当为该财富的权利人;小前提:非物质文化遗产均为故人创造;结论:非物质文化遗产的权利人应为故人。这一结论显然与法学界所公认的公理相悖。“人格权因出生而取得,因死亡而消灭,不得让与抛弃”[21]。前述“注明出处或来源”则类似于著作权制度中作为著作人格权的署名权。现实社会中相当一部分非物质文化遗产的创造者是可以确定的有名有姓的先人。由此推知,这种非物质文化遗产权的主体则是已故先人。很显然,故人根本不能成为权利主体。这是法学界公认的公理。所以这种认为非物质文化遗产权应当是人格权的说法也是站不住的。

 

    然而,前述三段论的推理过程并无逻辑错误。问题只可能出在大前提或小前提上。而小前提“非物质文化遗产均为故人创造”是众所周知的事实。因此错误只能出在简单地将人类的创造都作为私权保护对象上。即并非所有人类的创造都是私权保护对象,而不论这种权利是人格权还是财产权。

 

    否定将“注明遗产出处或来源”作为一种私权(人格权)的说法,并不意味着法律允许随意歪曲文化遗产的出处或来源。这就如同在法理上并不能因为作者死亡不再是权利主体,便否定作者与作品的关系一样。符合法理的解释应当是:将“注明遗产出处或来源”作为一个应当尊重事实来看待。公然歪曲事实的行为则是对公众的欺骗。这在法律上应当由禁止歪曲事实的公法规范来加以调整。此时,不注明出处甚至歪曲事实行为侵害的主要对象当是公共利益。据此,象非物质文化遗产这类无体财富应当以公法手段来加以保护,而不应以私法手段加以干涉。

 

    需要说明的是,本文中所称的遗产当然应当是祖辈遗留下来的非物质文化遗产。以这些遗产为基础,由现代的传承人创造的非物质文化财富在道理上自不应当被叫做遗产。按常理而言,遗产至少当是故人的遗物。今人创造的财富即使源自遗产,但已经不再属于遗产本身。这就如同著作权制度中的演绎作品,虽源自原作,但已不同于原作,而是一部独立的新作品。对于今人创造的非物质文化财富完全可以通过现行的知识产权制度加以保护。

 

    从这种意义上讲,鼓励今人在遗产的基础上创新只是非物质文化遗产保护制度的间接效果,其直接目的是保证非物质文化遗产的传承、保持文化的多样性。文化多样性为创新提供了更好的条件。至于对创新的鼓励,则仍然是作为私法规范的知识产权制度的职责。现行的知识产权制度,无论是专利法还是著作权法都对改进发明或演绎作品予以保护。所以,不以知识产权制度保护非物质文化遗产的做法并不会影响在非物质文化遗产基础上进行创新和发展。

 

四、结论

    以设立私权或知识产权的模式来保护非物质文化遗产,不仅在法律逻辑上不自恰,而且从我国的长远利益着眼也是有害的。中国需要对自己的非物质文化遗产给予充分的重视,尤其是那些濒临失传的遗产更应当以公权力给予适当的干预以保证其正常的传承。这就是作为公法或行政法的非物质文化遗产保护法应当承担的最为重要的功能。至于在当今社会仍然有明显的市场价值的非物质文化遗产,政府根本就不需要给予其专门帮助,尽可让其在市场中成长发展。而对于今人在非物质文化遗产基础上创造的新财富,则可适用私权或知识产权制度加以保护,但这类由今人新创造的财富显然已不属遗产范畴,所以非物质文化遗产根本就不需要以私权的方式给予保护。

 

 

Conservation or Protection: a Dilemma about Intangible Cultural Heritage

GUO He

( Law School, Renmin University of China, Beijing 100872)

 

Abstract: There are two main legal models which are concern with intangible cultural heritages. One is in public law which provides an improving environment for intangible cultural heritage conservation, and the other is in private law which provides the protection on intangible cultural heritage. By comparison with the two models, author presents the disadvantages of the private law model, and points out this model can not meet the needs of long term interests of China.

 

KeywordsIntangible Cultural Heritage, Private Right, Intellectual Property Right, Conservation, Protection, Safeguarding



[1] 20101221上午,在十一届全国人大常委会第十八次会议上,常委会组成人员开始分组审议非物质文化遗产法草案。见毛磊、张烁《非遗法草案审议凸显五热点》,载《人民日报》2010122212版。

[2] 云南、贵州、福建、江苏、宁夏、广西、浙江、新疆等地均颁布了《非物质文化遗产保护条例》等规定。见中国非物质文化遗产网:http://www.ihchina.cn/inc/faguiwenjian.jsp?submenu=13_01_03201119访问。

[3] 见联合国教科文组织网站:http://www.unesco.org/culture/ich/index.php?lg=en&pg=00006201118访问。

[4] 2004828,授权新华社发布全国人大常委会关于批准《保护非物质文化遗产公约》的决定

[5] http://www.wipo.intTraditional Knowledge, Genetic Resources and Traditional Cultural Expressions / Folklore专栏,201118访问。

[6] Daniel Wüger著《以知识产权法防止对非物质文化遗产的盗用》,Coenraad J. Visser著《知识产权法服务于传统知识》,载于Michael FingerPoor People’s Knowledge: Promoting Intellectual Property in Developing Countries, World Bank, 2004.

[7] 达里尔A波塞、格雷厄姆•杜特费尔德著,许建初等译《超越知识产权——为原住民和当地社区争取传统资源权利》,云南科技出版社2003年版。

[8] Dr. Silke von Lewinski, Indigenous Heritage and Intellectual Property: Benetic Resources, Traditional Knowledge and Folklore, 2nd edition, Wolters Kluwer 2008.

[9] 如塔利班炸毁千年佛像的行为。见《安南承认挽救巴米杨佛像的国际努力彻底失败》,http://news.sina.com.cn/w/205491.html2011110访问。

[10] 见文化部网站:http://www.ccnt.gov.cn/sjzz/fwzwhycs/flfg/201001/t20100112_76321.html201119访问。

[11] 见中国非物质文化遗产网:http://www.ihchina.cn/main.jsp201119访问。

[12] 见《国家级非物质文化遗产项目代表性传承人认定与管理暂行办法》,http://www.ccnt.gov.cn/xxfb/zcfg/whbgz/200910/t20091030_74287.html201119访问。

[13] 比如,在《非物质文化遗产保护法》的草案中曾专门就知识产权保护问题作了专门规定,国务院版权行政部门也正在研究民间文学的著作权保护问题。又见黄玉烨《论非物质文化遗产的私权保护》,载于《中国法学》2008年第5期;王光文《非物质文化遗产知识产权保护初探》,载于《理论研究》,2007年第4期;严小青《中国非物质文化遗产知识产权保护之我见》,载于《江苏商论》2008年第12期;袁晓波、崔艳峰《非物质文化遗产知识产权保护新探》,载于《学术交流》2009年第7期;刘永贤、赵克《西部非物质文化遗产知识产权保护》,载于《中华商标》2010年第10期;刘杰《非物质文化遗产权的私权性研究》,2007年湖南大学法学院硕士论文,见http://dlib.edu.cnki.net/kns50/detail.aspx?dbname=CMFD2007&filename=2007160362.nh2011110访问。

[14] 曲昌荣、戴鹏《美国人打造花木兰,韩国人注册水浒传——传统文化该如何保卫“产权”》,载《人民日报》2006121511版。

[15] 这是《保护非物质文化遗产公约》(The Convention for the Safeguarding of Intangible Cultural Heritage)中的用词。

[16] 我国专利法第一条规定:“为了保护专利权人的合法权益,鼓励发明创造,推动发明创造的应用,提高创新能力,促进科学技术进步和经济社会发展,制定本法。”。著作权法第一条规定:“为保护文学、艺术和科学作品作者的著作权,以及与著作权有关的权益,鼓励有益于社会主义精神文明、物质文明建设的作品的创作和传播,促进社会主义文化和科学事业的发展与繁荣,根据宪法制定本法”。

[17] 美国宪法第一条第八款第八项规定:“赋予作者和发明人对其各自的作品和发明一定期限的专有权,以促进科学和实用技术的发展”。

[18] 立法模式上有称此为单独立法(sui generis),即不依赖任何现有的其他法律,独立创设一种不属于任何现行法律中所有权利类型的特别权利。

[19] 201089,由非洲地区知识产权组织(ARIPO成员国在纳米比亚的沿海城镇斯瓦科普蒙德举行外交会议上,通过了《关于传统知识和民间文艺表现形式的保护议定书》。该议定书条文已经反映出非常浓厚保护人格利益的倾向。见非洲地区知识产权组织网站:http://www.aripo.org2011114访问。

[20] 黄玉烨《论非物质文化遗产的私权保护》,载于《中国法学》2008年第5期。

[21] 见中国社会科学院法学研究所编《法学辞典》,法律出版社2003年版,第1142页(人格权)。

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

[文章来源:《中国人民大学学报》2011年2期]  [作者:郭禾]  [编辑:胡光]  [日期:2011-04-26]  [打 印]  [关 闭]
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