当前位置:首页 > 研究成果 > 非法流转文物追索 >

追索须理性,回归路漫漫——2009年佳士得拍卖圆明园兽首案引发的法律思考

 

对不少中国人而言,2009年的那个寒冬可能是在血脉喷张的狂热与激荡起伏的情绪中度过的,因为世界上最著名的拍卖公司“佳士得”选择在这一年的223日至25日在法国巴黎拍卖1860年英法联军自圆明园掠走、流失海外多年的鼠首和兔首铜像。消息传来,举国哗然。片刻之间,饱含爱国主义与悲情色彩的新闻报道就悄然爬上各大媒体的头条;而在网上迅速蹿红的充斥着“帝国主义”、“强盗”、“无耻”之类强烈民族主义词汇的各类讨伐檄文更让无数“愤青”热血沸腾,夙夜不寐,1仿佛在等待拍卖的不是两件150多年前被抢掠的青铜雕像,而是这个民族的自尊与伤痕。难怪不少外国观察家表示,在以多元化为时代特征的21世纪,在面对佳士得拍卖圆明园兽首事件时,中国社会的各个阶层会表现出如此惊人的一致立场与如此强烈的“器物爱国主义”,这让他们多少感到有些不解。2

然而,举国上下的“同仇敌忾”并未能阻止佳士得如期拍卖,而后续的事态发展则像一部跌宕起伏的悬疑小说,调足了众人的胃口,极大的丰富了世人的想象力:从律师团豪情万丈的激情诉讼被法国法院驳回,到神秘买家高价竞得拍卖兽首;再到蔡铭超高调表明身份并拒绝付款……在一连串匪夷所思的故事环环相扣发展到高潮之时,佳士得兽首拍卖事件戛然而止,草草收场,令国人错愕,让世界迷茫。

如今,2009年初的这场拍卖事件已经过去两年有余,兽首的命运及其牵涉的民族主义激情也随着时光的流逝而悄然褪去,一切似乎已恢复平静;然而,古希腊先贤曾教导:法律是不受任何感情因素影响的理性,3当激情归于平静之时,亦为我们进行理性的法律反思的恰当时刻。为了让这场曾让国人热血沸腾的拍卖不再受制于“喧嚣之后归于遗忘”的网络新闻定律,为了让以兽首为代表的见证中华民族屈辱近代史的大量失散文物早日走上回归之路,为了让每年还在大量非法出境的国宝不再继续流失,4我想,以此事件为切入点,系统、深入的反思中国政府与民间在面对兽首拍卖时的言行与实践,并从法律角度加以梳理与评析,无疑是非常重要的,恰如美国法学家荣格所言:“事后审视(post mortem examination)更能揭示当时的问题与错误,从而使获益更丰”。5有鉴于此,让我们先系统的回顾拍卖事件的前前后后,然后再简要分析、梳理其中蕴藏的法律问题及其引发的思索。

一、兽首的流失与拍卖背景

“圆明园兽首铜像”,又称“圆明园十二生肖铜兽首”、“圆明园十二生肖人身兽首铜像”,原为圆明园海晏堂外喷泉的组成部分,是清乾隆年间的红铜铸像。据考证,十二生肖铜像当年呈八字形排列在圆明园海晏堂前的一个水池两边,俗称“水力钟”。这些肖像皆为兽首人身,头部为铜质,身躯为石质,中空连接喷水管,每隔一个时辰,代表该时辰的生肖像,便从口中喷水;正午时分,十二生肖像口中同时涌射喷泉,蔚为奇观。需要提及,十二生肖兽首铜像系由欧洲传教士意大利人郎世宁(Giuseppe Castiglione1688-1766)主持设计,法国人蒋友仁(R.Michel.Benoist1715-1744)监修,清宫廷匠师制作,因此,铜像既有浓郁的中国传统审美趣味,也融合了西方造型艺术的特点,堪称中西合璧的艺术品。61860年第二次鸦片战争爆发,清廷溃败,英法联军攻陷北京,火烧圆明园,大肆劫掠、毁坏园中珍宝,兽首铜像惨遭切割,并开始流失海外,成为中国流失海外文物的一个缩影,更是中国近代屈辱史沉重一页的见证者。

斗转星移,时空变换。125年后(亦即1985年)的一个夏日,在美国加州棕榈泉市,美国古董商查尔斯在退休警察威廉•布莱克(William P.Blake)住宅内的水池边无意中发现了用作装饰物的圆明园十二生肖兽首中的马首、牛首和虎首,并以每件1500美元的价格买下了这三件铜首,从而使圆明园兽首重现天日。7两年以后,从1987年到1989年间,这三件兽首像相继出现在纽约和伦敦的苏富比拍卖会上,并被台湾寒舍集团拍得。资料显示,这三件兽首的当时成交价分别为:牛首14.85万英镑、虎首13.75万英镑、马首18.15万英镑。寒舍集团买回兽首后,于同年10月,在台湾举办了一次名为“圆明园国宝暨明清青铜器特展”;也正是在这次展览会上,圆明园生肖铜兽首的命运首次被国人所关注,并被注入强烈的民族主义色彩,寒舍集团的文物投资行为亦悄然升华为“爱国义举”。8

20004月中旬,香港回归中国3周年在即。彼时,有香港媒体刊发一则消息:香港佳士得将于430举行的“春季圆明园宫廷艺术精品专场拍卖会”拍卖两件源自圆明园的流失珍宝——铜牛首和猴首;此外,香港苏富比将于200052举办“春季圆明园宫廷艺术精品专场拍卖会”,而拍卖品包括另一件圆明园流失兽首——铜虎首……920世纪80年代的几次兽首拍卖不同,由于这两次拍卖行将发生在华人社会腹地,加之寒舍集团此前的宣传,以及此时中国经济发展水平已今非昔比,政府与民间的文化主权意识亦大为增强,三件圆明园兽首将要被国际拍卖机构在“家门口”拍卖的消息迅速点燃了两岸三地中国人的爱国主义烈焰,并引发了政府与民间的齐声谴责。

429,中国国家文物局正式致函香港苏富比拍卖行和佳士得拍卖行,要求其立即停止拍卖1860年被英法联军掠夺的圆明园珍贵文物,并严正指出,这些文物在法律上的性质是“战争期间被掠夺的文物”,按照有关国际法规定,都应该归还,没有任何时间限制。10不过,香港政府表示,他们无法阻止拍卖,因为中国大陆的文物法对香港没有约束力。香港苏富比拍卖行和佳士得拍卖行也表示,其拍卖行为符合香港法律与商业规则,将按计划进行拍卖。对此,香港《文汇报》、《大公报》等主流报刊纷纷表示不满,并发表社论认为,这些文物见证了中国屈辱的历史,拍卖行的行为损害了中国人民的尊严,拍卖行以商业行为来做解释,难以令人接受!一连数日,部分香港学生和文化团体先后来到两家外国拍卖行门前举行抗议示威,公开打出“抗议拍卖掠夺文物”,“归还中国国宝”,“强盗掠夺的文物必须归还祖国”等标语口号。11

43052,在此起彼伏的抗议声中,佳士得与苏富比分别在香港金钟香格里拉酒店与金钟万豪酒店如期举行拍卖。经过紧张的竞争,这三件兽首均被中国保利集团高价拍得;其中,猴首的成交价为740万港币、牛首的成交价为700万港币,而虎首的成交则高达1400万港币。两次拍卖活动结束后,全场均响起如雷掌声,门外甚至有人放起了鞭炮,庆贺三件兽首被中国保利集团拍得,并得以回归祖国。消息传出后,保利集团被广泛赞誉,受到各地媒体的热烈褒奖与追捧。在接受采访时,保利博物馆副馆长马保平自豪的说:

 

抢救文物是每一个中国人都应该做的事,这是中华民族宝贵的文化遗产,今天中国在经济上富强起来了,我们才有实力买回流失在海外的文物,这样我们才有可能让我们的子子孙孙有机会能够看到我们中国伟大的文明。……中国保利集团是一个国有企业,国有企业就应该不仅办企业的事,还要办国家的事,这才是国有企业应该做的事。我们当时遇到的最大困难就是如何下决心花这么多钱来买这几件流失海外的国宝。我可以举个例子告诉你,如果有12个人被劫匪绑为人质,今天我们有机会能救出其中3个,毫无疑问。如果救出这3个以后,去救后面的9个人质就会面临更大的困难,那么这3个人质我们是救还是不救?经过反复考虑,我们认为应该能救一个就救一个,我想这也是每一个碰到这种问题所做的唯一选择。12

在成功拍得猴首、牛首与虎首后,保利集团于515日至524日在香港展出了这三件圆明园流散文物,随后,它们被运往北京,珍藏在保利博物馆中。

20079月,香港苏富比拍卖行又举行了一场兽首拍卖会:当年由台湾寒舍集团以18.15万英镑从伦敦苏富比拍卖会拍得的圆明园铜马首,以6000万港币的高价被重新放在香港苏富比的拍台,并公开打出“八国联军——圆明园遗物”专拍的刺激性标题。

于是,事态的发展几乎完全复制了2000年的那两场拍卖事件:多方抗议——抗议无效——高价拍卖——回归祖国——各方赞誉。不过,此次拍卖唯一的区别是,拍卖没有公开进行,而是通过中间人的“斡旋”,并在苏富比的“配合”下,以6910万港币的价格被全国政协常委、澳门首富何鸿燊购得。这项交易刷新了中国清代雕像的世界最高成交价。在购得马首后,何鸿燊安排铜像分别于2007104日至8日以及109日在香港与澳门两地展出,随后,将其捐赠给国家,并存放于保利博物馆。13

对何鸿燊高价购买兽首并捐赠国家的行为,中国国家文物局赞赏有加,并在第一时间表态:“很高兴看到流失海外近一个半世纪的马首铜像回归故里,我们对先生的爱国义举高度赞扬及衷心感谢,对香港苏富比有限公司促成此事所做的努力表示赞赏……同时,欢迎和鼓励通过捐赠的方式促成流失海外文物的回归。”14“中华抢救流失海外文物专项基金”负责人亦高度褒奖:“何鸿燊先生2003年曾与专项基金合作,向‘国宝工程’捐款600余万人民币自海外购回圆明园猪首铜像。此次何鸿燊先生再次慷慨出资购得马首铜像,并捐献给国家,我们对此爱国义举深表敬佩和感激,并深受鼓舞。”15各地新闻媒体也盛赞何鸿燊的爱国义举,多以“爱国商人”为中心词,对他进行了长篇累牍的报道。何鸿燊在接受采访时则表示,“我很荣幸能参与抢救流失海外文物工作,继猪首铜像之后,将马首铜像捐赠国家。我希望能籍此帮助更多人参与保护中国文物的工作,共同宣扬爱国爱民族意识。”至此,圆明园流失的十二生肖铜像,除了五只未露面、两只在法国,其余五只,都保存于位于北京的保利博物馆。16

然而,仅仅一年以后,马首拍卖及其引发的民族主义热情余温尚存,佳士得于20081023日刊发的一则拍卖公告再掀波澜。这则公告宣布,佳士得将于2009223日至25日在法国巴黎大皇宫举办“伊夫•圣罗兰与皮埃尔•贝杰珍藏”专场拍卖,而在拍品中,1860年英法联军自圆明园掠走、流失法国多年的鼠首和兔首铜像首度现身,单件拍卖估价为800万至1000万欧元(总价合计人民币达约1.5亿至2亿元)。这一公告犹如擦着了一枚火花,再度点燃了中国人几近狂热的爱国主义与民族主义激情。

二、再回顾:2009年兽首拍卖案始末

在佳士得发布拍卖鼠首和兔首的消息后,中国民间的反应仍然是一如既往的群情激奋与万众一心。不过,这一次,中国政府和一部分专家的态度似乎在发生某种改变。20081024日,国家文物局文物馆司司长宋新潮向媒体表示,国家文物局坚决反对佳士得拍卖圆明园文物,同时反对回购。他进一步指出,“既然是中国的东西,就没有必要用中国的钱买回来。这两件文物都是由于战争原因被掠夺到海外的文物,根据国际公约,要在道义上进行呼吁和追溯,希望其返还。对于追回方式,首先不希望通过拍卖,其次要尊重收藏家意愿,通过相应的补偿以回赠方式追回,同时也欢迎和鼓励通过捐赠的方式,促成回归。”此外,他还呼吁海内外媒体不要炒作此事,炒作的结果,只会让那些利用中国老百姓爱国热情投机赚钱的商人获利。17

面对圆明园兽首铜像拍卖价格成几何倍数狂飙,行将突破亿元的价格,文化部艺术品评估委员会副主任员赵榆不无担忧的指出:“兽首的价格应回归文物本身的价值。2000年首批3座兽首回归有其特殊性,其‘身价’还包含了爱国的感情价值。从文物本身的角度看,这个价格已经到了上限。既然是文物,就应根据它的历史、科技及艺术价值衡量它的经济价值。”18 圆明园管理处新闻发言人宗天亮也表示,圆明园一直不主张文物进入拍卖。一是文物拍卖价格虚高,像这次的价格高达2亿元,不是一般机构或个人能承受得起的。另一方面,圆明园的历史文物有着它本身的文化内涵,一旦被当作“挣钱的机器”进入拍卖程序,则文物本身所承载的历史文化内涵将被淡化。

事实上,为了防止国有文物机构参加此次拍卖进一步推高拍卖价格,国家文物局还于200811月下旬下发《关于被盗或非法出口文物有关问题的通知》,要求各级文物行政部门采取切实措施,劝阻我境内的博物馆及其相关机构和个人参与竞拍、购买任何被盗或非法出口的中国文物。19

由此可见,在面对一再重复的拍卖情节和狂飙的兽首价格时,中国官方的态度呈现出有坚持、有改变的微妙调整:即坚持反对拍卖、不承认兽首现状合法性的原则立场不变;但在面对商业回购的问题上,则由原先的积极倡导与赞赏的态度,转变为反对甚至劝阻的立场。

除政府态度的调整以外,中国民间在此次拍卖中出现的一个新动态是律师界的高调介入。20091月初,在北京律师刘洋的倡导下,60多位中国内地律师组成了“追索圆明园流失文物律师团”。20在记者招待会上,刘洋宣布,律师团准备在法国对鼠首和兔首的收藏者和佳士得拍卖行提起诉讼,阻止拍卖、追索国宝。随后,刘洋不断接受媒体采访,言语中包含激情与担当:“采取公开拍卖的方式对待从我国圆明园掠夺的两个铜兽首,是对中国人情感的藐视和挑衅”;“全世界文物流出国国家和地区已先后操起法律的武器,讨还非道德方式流出的文物。而作为走向法治的泱泱大国,我们却至今没有形成一个专门研究实施追索抢救和保护文物的法律支持队伍,我们决心担其重责。”在其博客上,刘洋还以连载的方式发布了“诉讼追讨圆明园流失文物的谋划”,主要内容可以归结如下:21

第一,关于管辖权,刘洋认为无外乎两个途径,即在中国法院起诉,或在法国法院起诉。关于此点,他这样写道:“按照国际私法公认的场所支配行为的共识:‘侵权,依侵权行为地法’。则国内法院有权审理;依原告就被告的一般管辖原则,被告住所地的外国法院有权审理,这主要取决于原告的选择”;22但鉴于在国内起诉,在法国面临判决承认与执行的难题,他选择去法国诉讼的途径。

第二,关于诉讼当事人身份的确定,刘洋认为“依照国际私法中形成的普遍共识:诉讼程序适用受诉法院国诉讼法,”故应依《法国民事诉讼法》解决。关于原告身份,经其查证,《法国民事诉讼法》规定,“原告,必是在本诉中据有诉讼利益的人”,因此,他认为,中国政府或其委托者以及有关管理机构应为适格,而普通中国国民是否适格,则不甚清晰。23

关于被告,刘洋认为,法国民诉法未做具体规定,但按照大陆法国家的通行法律规则,被告的身份应取决于“原告的主观认为和案件事实的实际牵连”。

第三,关于诉讼标的的定性、法律适用与诉讼请求,刘洋认为,依据《法国民法典》,兔首与鼠首应被识别为不动产;依据国际私法上的“不动产适用不动产所在地法”原则,他进而主张适用中国法,因而提出以下诉讼请求:“请求法院判令被告停止侵害,排除妨碍,返还原物,恢复原状”。

第四,关于证据,刘洋认为,原告需举证证明其享有诉权、是兽首与兔首的原所有人。关于第一点,他认为,“这不难解决,身份证书可以解决问题。”关于第二点,他提出,依据免责事由、被告自认以及事实推定,亦不难解决。

第五,关于时效,刘洋认为,法国法将时效问题识别为实体问题,且规定有取得时效与消灭时效。由于将兽首定性为不动产,他提出,依据法国民法典的规定,对于不动产的取得时效须以善意占有为前提,而本案中,由于兽首为被劫掠文物,可排除善意,故而不适用取得时效制度。24此外,考虑到将流失兽首定性为不动产的主张可能不会被法国法院采纳,他特别援引了《法国民法典》第2279条与2280条,25并意识到这会使追索诉讼失去法律支持的问题,因为依据这两条规定,由于兽首是被盗窃物,返还诉讼应在被盗3年内提起。

第六,由于发现法国民法对追索之诉构成重大障碍,刘洋遂提出数项“抗辩理由”,主要包括:(1)《法国民法典》关于追索盗窃物的期间间接地损害了文物来源国的诉讼权利,有违《保护世界文化和自然遗产公约》第6条第3款得规定,应排除适用;(2)由于中、法两国都“加入”了1995年《国际统一私法协会关于被盗或者非法出口文物的公约》(以下简称“1995UNIDROIT公约”),该公约因而对两国均有约束力,被盗文物的拥有者应依该公约归还该被盗物。对于公约的无溯及力问题,他的观点“似乎”是,由于该公约第3条第5款规定,“任何缔约国可以声明一项请求应受75年的时效限制,或者受到该国法律所规定的更长时效的限制”,且中国政府在加入该公约声明保留对历史上被非法劫掠文物追索权时,该公约因而适用于本案。

刘洋律师的博文洋洋洒洒,包含激情,充满自信,引起了众多网民的关注与支持,以他为首的律师团亦成为民间追索兽首的中坚力量;在不少普通民众心中,法律专业人士的挺身而出,成为阻止拍卖、索回国宝,甚至洗刷国耻的希望所在。

然而,知易行难,律师团成立后,便面临着重重障碍,首要难题便是原告的选择与确定。由于中国政府及相关主管机构不愿意作为原告提起诉讼,律师团于200928日对外宣布,选择“全球爱新觉罗家族宗亲会”为原告,并启动诉讼程序。针对以此团体为原告引发的多方质疑,刘洋解释道,爱新觉罗家族曾是皇室家族,圆明园曾是皇家园林,在当时它属于皇室所有。按照法国法律规定,有些团体和协会尽管没有法律上的关系,但与事实有一定的关联也可以提起诉讼。26尽管做出如上表态,选择这个“宗亲会”为原告显然还是让不少人对诉讼前景产生了疑虑。刘洋在接受采访时曾透露,“该诉讼此前的法国代理人,即法国的一位‘不愿暴露姓名’的自愿作为本案代理人的大律师因对爱新觉罗家族宗亲会作为本案原告信心不足,宣布退出代理。此后,有法国执业律师资格的法籍华裔女律师任晓红申请加入律师团,并成为该诉讼新的法方代理人。”27到了拍卖前数日,律师团临阵更换了原告,确认由法国友人高美斯(Bernard Gomez)组建的“欧洲保护中华艺术协会”作为诉讼原告,对此,刘洋做了如下解释:将这个文化团体作为新的原告,有两方面理由:首先,本案胜诉后,先生愿意无偿让两件国宝回归中国;其次,欧洲保护中华艺术协会是在法国的当地法人,诉讼中的阻力也会相对较小。28

在更换并最终确认了原告身份后,刘洋于2009221日只身飞赴巴黎,开始了这场看似有些悲壮的法律战争。2009223日上午1130分,法国巴黎大程序法院(Tribunal de Grande Instance)开始紧急审理由“欧洲保护中华艺术联合会”提起的禁止拍卖的请求。这是一场力量悬殊的较量:坐在原告辩护律师席上的是法籍华裔律师任晓红以及她的一名法国助理;而相视而坐的则是来自法国文化部、佳士得的8位辩护律师。经过两个小时的辩论,法官做出裁决,驳回了原告提出的禁拍请求,理由是原告与诉讼标的没有直接关系,主体资格不合适。29

其实,对于这个结果,法学界并不感到意外。数天之前,中国人民大学法学院的王云霞教授在媒体做专题评论时就认为该诉讼存在原告资格、国际公约缺乏约束力与溯及力等法律障碍,并预计获胜几率微乎其微;就连诉讼原告“欧洲保护中华艺术联合会”的创建人高美斯与代理人任晓红也直言,“我们料想到了这一结果。”30倒是一直徘徊在法庭外的刘洋在获知败诉后气愤填膺,并发誓要把官司继续打下去。回国以后,刘洋以还“以追诉海外文物律师团秘书处声明”的形式,发布了一篇充满民族主义悲情的博文——“轻慢我们,但不可以轻慢祖国!”,引起海内外众多媒体与民众的共鸣。31

在法国法院驳回禁拍请求后,佳士得宣布将如期进行拍卖,而后续的事态发展则超出了所有人的预料,出现了迄今为止国际拍卖史上最富戏剧性的一幕。

20092258点(北京时间26日凌晨3点),鼠首和兔首被按时摆放在法国巴黎大皇宫的拍卖台上,经过数轮竞价,两件兽首最终被通过电话委托的买家拍得,成交价为每件1400万欧元,再次刷新圆明园兽首的全球拍卖成交价。在拍卖结束后的记者招待会上,佳士得以职业道德与拍卖守则为由,拒绝透露这位神秘买家的身份和国籍。

圆明园兽首被佳士得以历史最高价拍卖的消息引发了中国政府与民间的齐声怒讨。国家文物局于拍卖结束当日,旋即发表了措辞严厉的“关于佳士得公司拍卖圆明园铜像事的声明”,并下发带有明显惩罚与报复色彩的《关于审核佳士得拍卖行申报进出境的文物相关事宜的通知》,要求文物进出境审核管理机构认真审核佳士得拍卖行及其委托机构、个人在我国申报进出境的文物。不少中国民众对佳士得乃至法国政府的怒火更是越烧越旺,有一些网民还将此事件与2008年奥运圣火在巴黎受袭事件联系在一起,认为这是法国对中国的再次公然挑衅与侮辱,并号召掀起反法浪潮。32

然而,正当中国人为兽首被高价拍卖而痛心疾首、全球媒体纷纷猜测神秘买家的身份之时,32日,一则爆炸性的新闻从北京发出——“中华抢救流失海外文物专项基金会”在京举行新闻发布会,颇具戏剧性地宣布:该基金会收藏顾问、福建古董收藏家蔡铭超是巴黎拍卖会两尊兽首的最后竞得者。蔡铭超同时发表声明:“作为一个中国人,在这种时刻都应该站出来,发出我们的声音。但是,这个款我不能付。”次日,在接受媒体采访时,他进一步透露,拒不付款的原因是依据国家文物局于226日下发的《关于审核佳士得拍卖行申报进出境的文物相关事宜的通知》,这两件拍品无法入境。33

一石激起千层浪。对于国际拍卖史上最富戏剧性的一幕,法国媒体惊诧不已,昼夜不停地播发新闻与评论,分析蔡铭超的动机与后果;而国内舆论也物议纷纷:支持者称赞其是“爱国义举”,是“以其人之道还治其人之身”,充分体现了“中国民间的智慧”,而反对者则称此举是“痞子”行为,有损于中国人的信誉,甚至“有辱国格”。还有一些媒体则揣测,拍卖后中国政府立即发文严控佳士得拍卖品入境,紧接着,蔡铭超表示其拒绝付款系因两件拍品无法入境,这是不是中国政府和蔡铭超合唱的一出双簧?对于这种推测,中国国家文物局与外交部均表态:有关竞拍行为纯属个人行为,相关政府部门在有关基金会与个人召开新闻通气会前毫不知情,更未参与。对佳士得拍卖公司采取的更为严格的管理措施仅限于对佳士得拍卖公司提交的文物进出境申请行为。34

由于蔡铭超拒绝付款,佳士得在付款最后期限到来后宣布,圆明园流失文物鼠首和兔首铜像仍然归其现持有人所有。就这样,2009年的佳士得兽首拍卖事件以出乎所有人意料的方式落下帷幕,一场有关圆明园被抢文物的国际纷争也暂时告一段落,有关各方看似谁也没占到多大便宜:中国没要回文物,文物持有人没拿到天价拍卖款,而佳士得拍卖行不仅为千夫所指,而且其在华业务亦受到中国政府的严格限制。

三、问题与思考

到此,2009年佳士得兽首拍卖事件的回顾可以告一段落了。不过,此次兽首遭遇“技术性流拍”并不能阻止它们未来某个时候再次被摆上拍卖台,成为再次撩拨中国民众民族情感的导火索,也未能提供阻止流失文物被拍卖的一般方法,更没有为追索数以百万计的流失海外的中国文物指明路径。因此,深刻反思中国政府与民间在兽首屡次被拍卖的过程中的应对措施与立场,并检讨、评估它们产生的实际效果与潜在后果,从而得出一些结论,发现一些问题,这对于今后再次发生流失文物被拍卖事件时,中国社会更加成熟、妥当的应对、解决问题乃至建立起系统、有效的追索流失文物的国家战略均具有不容小觑的现实意义。

第一,从每件1500美元到1400万欧元,作为文物的兽首,其拍卖价格在24年间狂飙了约1万倍,不过历经34次拍卖而已;也许,作为中国人,我们有理由为中国文物受到国际市场的追捧而自豪,为中国企业或个人高价买回兽首而欣慰;然而,作为理性的人,我们更有理由诘问:在价格疯狂飙升的表象之后,哪些因素起了主要作用?谁是真正的受益者?谁是最终的受损者?

第二,在面对兽首拍卖时,我们究竟应采取何种方式为宜?是鼓励中国企业或个人参加拍卖从而促使兽首回归,抑或应劝阻中国当事方参与竞拍,以避免拍卖价被节节推高?

第三,法律途径是否是阻止兽首被拍卖以及追索之的有效途径?如果答案是肯定的,哪些规则或制度可以成为我们的法律依据?如果民事诉讼程序是可以利用的法律途径之一,那么,2009年的这场诉讼为什么以失败告终?为什么中国政府不愿意作为原告提起诉讼?2009年的这次败诉能给我们哪些启示?

第四,除了民事诉讼以外,还有哪些法律途径或机制可以加以利用?与民事诉讼相比,这些法律途径或机制各自的特点是什么?

第五,如果法律途径不是全能的解决方法,那么,还有哪些途径可以加以利用?其各自的优势与缺陷是什么?如果能建立一套有机利用各种方式的综合战略体系与国家策略来追索流失文物,是否可以达到更为有效、有序、有利的效果?

下面,就让我们对以上五个问题做逐一分析。首先,必须承认,文物的市场价格是一个被公认为难以精准评估的难题,它取决于供求、存量、年代、质量、题材、经济环境等多种因素。35但二战以后,尤其是进入21世纪以来,随着国际文物市场逐步由专业收藏市场向资本投资市场演变,文物价格受资本左右的程度正逐渐加深,已越来越多的受到人为炒作的影响,这已成为不争的事实。诚如有学者注意的那样:如今,在文物市场,文物者投资的获利需求远远大于收藏、鉴赏与研究的需求,愈加盛行的炒作加剧了部分文物价值与交易价格的背离;而牟取暴利的动机更越来越疯狂。36

这在兽首拍卖价格20余年来的狂飙上得到了鲜活印证。兽首究竟值多少钱,这或许确实难以精准回答,但就其本身的文物价值来看,文物专家并不十分认可,关于此点,中国文物学会名誉会长、国家文物局古建筑专家组组长罗哲文教授的观点颇具代表性,他指出:37

作为庞大的圆明园建筑的无数构件之一,圆明园大水法中的12生肖本身价值并不重大,其工本、工艺等并不特别,也就是喷水龙头而已。相比现藏于北京大学等处的圆明园文物华表等,兽首工艺相对也比较粗糙,现在在北京、广州等地的一些小工厂都可以制造出来,艺术价值不高……文物都要有艺术价值、历史价值。艺术价值各人有各人的看法,依我看,它的造型并不好,只是庞大的圆明园建筑无数构件之一,一个喷水龙头和配件,没有多大经济价值,顶多几十万元人民币已……我觉得,它唯一的价值就是它是侵略的罪证。法国和英国的博物馆敢展出吗?这就是罪证,大文豪雨果都说过的。

其实,如果我们仔细分析兽首屡次拍卖的过程就不难发现,炒作是造成兽首拍卖价狂涨的主要原因;更确切的说,兽首价格的真正飙升是在其被冠以“国宝”之称,并被注入强烈的民族主义情感之后才实现的,而在此过程中,中国台湾的寒舍集团起到了至关重要的作用。有确凿证据表明,自1987年与1989年分别购得四件兽首以来,这家集团便大力宣传兽首的国宝地位及其捆绑的历史与民族意义,并发出誓言,绝不会让已购得的兽首再次流入外国人之手;然而,令人遗憾的是,在2000年与2007年的两次拍卖中,拍品显然源自其购得的兽首;更值得警惕的是,该集团几乎一次不落的参与了兽首历次拍卖会的竞价,对拉高拍卖价起到了决定性作用。38其次,佳士得、苏富比等国际拍卖机构在历次拍卖会上刻意将兽首打上浓重的历史标签,并在发布拍卖公告时公布畸高的预估价,这对煽起中国民众的民族主义情绪、进一步推高文物拍卖价起到推波助澜的作用。

难怪有专家一针见血的指出:这些铜兽首算不上什么“国宝”,真正的国宝只能是具有历史价值、科研价值、审美价值的东西,而这些东西不过只有200多年的历史,自身没负载多少历史信息,也没什么科研价值,他们之所以能够称为“文物”,只是因为他们身上承载了中华民族的一段屈辱史……圆明园文物的高价炒作,无疑是部分奸商勾结国际资本合演的一出阴谋戏。他们沆瀣一气,利用中国人的爱国情绪,先将欲炒之物包装成“国宝”,然后通过拍卖,有谋略的逐步抬高价格……在这个问题上,台湾少数商人自始至终充当了不那么光彩的角色,打着爱国主义的旗号,把价格推上去,让后让别人去接棒,为他们赚取高额利润。39罗哲文教授更是大声疾呼:“圆明园兽首”问题,是阴谋,是陷阱,我们绝不能上当!谁买谁上当!”40

由此可见,面对兽首拍卖价离奇的飙升与拍卖情节一再的重复,已经有越来越多的专家意识到,少数文物投资商与国际拍卖机构很可能巧妙的绑架了中国人的民族情感与爱国热情,在拍卖价被迅速推高的过程中赚取了巨额利润,而吃亏的,到头来还是中国人自己。

事实上,中国当事方在国际文物市场相互竞争、抬高中国流失文物的价格,最终自食苦果的例子并非鲜见。例如,20037月,故宫博物院花费2200万元人民币拍得古代书法作品《索靖书出师颂》,引发各方质疑;同年11月,上海博物馆斥资450万美元,购得《淳化阁帖》祖刻本的第、六、七、八卷,引起轰动,而450万美元的价格,亦刷新了中国书画作品的最高市场成交价。据资料显示,这两次文物交易过程中均出现了国有博物馆竞相加价,从而推高交易价格的情况。41为此,不少文物专家和有识之士深感忧虑与痛心,强烈呼吁政府早日制定协调一致的国家策略,防止类似事件今后再次发生。除抬高价格外,参与流失文物的拍卖,还会产生其他消极后果,譬如,拍卖价的飙升会助长文物盗掘与走私之风,从而进一步加重文物的流失;再如,中国当事方,尤其是国有机构参与拍卖,会在客观上产生中国政府已对非法流失文物现状的合法性予以认可的印象,不利于今后通过法律途径追索文物。42如此一来,我们就不难理解,为什么中国政府在2009年面对兽首被拍卖时,会改变原先鼓励、赞赏中国机构与个人参与拍卖的立场,并首次下文禁止国有企业参与竞拍。

既然商业回购不是文物回归的妥当途径,那么,法律途径呢?法律是正义的体现,非法抢掠之物应当返还,这是朴素的自然法理念,也为世界各国的法律以及相关国际条约所肯定,更为重要的是,法律途径不仅花费较少,而且具有明显的道义优势,还可以对文物的非法盗掘与走私可以形成遏制与威慑作用。所以,法律途径似理应成为追索文物的适当方式。具体而言,法律途径又可以分为国际民事诉讼途径(亦即国际私法途径)与国际合作执法途径(亦即国际公法途径)。前者指通过在相关国家的法院提起民事诉讼,达到追回文物的目的;而后者主要指相关国家执法部门在国际公约的框架下,对非法流失文物进行追缴与返还。

显而易见,在2009年的兽首拍卖事件中,中国“追索圆明园流失文物律师团”选择的是国际民事诉讼途径,即通过向法国法院起诉来达到阻止拍卖、要求返还的目的。倘若以比较法为视角,我们不难发现,这些年来世界各地已经出现为数不少的文物追索的胜诉判例,所以,民事诉讼为追索文物的可选途径之一,应无疑义。然而,为什么2009年中国律师团在法国的诉讼却一败涂地?甚至连原告及其代理律师也觉得败诉在预料之中?我想,从律师团的言行及其做出的法律“谋划”上,我们应能找到部分答案。

从律师团成立起,这个本应以理性为特征的团体就被强烈的民族主义情绪所裹挟,所言所语激荡着炽热的怒火与必胜的豪情,将已在民间涌动的民族主义浪潮推向巅峰,也一度成为普通民众心中索回“国宝”的希望所在。诚然,作为中国人,面对兽首屡遭拍卖之劫,心生怒火,这或许在所难免;但是,作为法律人,作为要靠法律与证据赢得诉讼的律师,缺少理性的狂热,缺少充分法律准备与法理分析的激情作战与盲目乐观,就必然为失败埋下了伏笔。我们不妨对刘洋律师发布的“诉讼追讨圆明园流失文物的谋划”及其相关言论做一法律分析。

如前所述,刘洋在“谋划”中分析的第一个法律问题是管辖权,并得出在法国法院起诉为宜的结论。尽管对这一结论,笔者并无疑义,但需指出,其推理过程存在致命的法律瑕疵。首先,该诉讼主要涉及兽首的所有权争议,但在分析管辖权时,刘洋援引的却是关于“侵权”的国际私法规则,“定性”显失妥当;再次,他所援引的国际私法规则,亦即“侵权,依侵权行为地法”,是一条法律适用规则(亦即冲突规则),而非管辖权规则;所以,即便假定该诉讼确为侵权之诉,从这条关于侵权的冲突规范推得管辖权事项亦为谬误。

关于诉讼当事人身份的确定,刘洋依据《法国民事诉讼法》中的诉讼当事人应与诉讼有正当利益的原则推定中国政府及其委托机构应为适格的原告,43而对普通中国公民是否享有诉权则存有疑义;对于律师团最后选定的原告,即“欧洲保护中华艺术协会”是否具有诉权,刘洋始终没有给出明确的法律分析。遗憾的是,法国法院恰恰以“欧洲保护中华艺术联合会”没有资格作为原告提起诉讼为由而驳回起诉的。需要指出,依据法国民诉法第31条以及法国最高法院在1985年、1978年以及2001年的判例,在法律授权以外,协会只能在所涉及的集体利益属于其宗旨范围,且在协会章程中订有向法院起诉的规定时,才能以协会自己的名义提起诉讼。44而在兽首拍卖事件中,兽首的所有权纠纷与该协会没有直接关系,且其归属并不影响到其宗旨范围内的集体利益,所以,客观的说,法国法院做此裁决并无明显不当。可见,这个案件在进入实体问题之前的程序环节就注定了失败的结局。

关于诉讼标的兽首的定性,刘洋主张,依据《法国民法典》,兔首与鼠首应被识别为不动产。对此主张,笔者无法认同。依据《法国民法典》第517条,不动产财产,或依其性质,或依其用途,或其依其附着的客体加以判断;而法国最高法院在1998Abegg v. Ville de Genève 案中进一步确认,不动产的附着物或装饰物,一旦与不动产主体部分相分离,就不应再被定性为不动产。45可见,将兽首定性为不动产的主张是很难被法国法院采纳的。

关于该诉讼的实体问题,刘洋的分析亦存在诸多瑕疵。譬如,刘洋认为,在兽首被识别为不动产的前提下,由于法国法规定不动产的取得时效须以善意占有为前提,作为被劫掠文物的兽首,可排除善意,故而不适用取得时效制度。但是,刘洋对法国法的这一解读显然有误。《法国民法典》第2272条明确规定:“为取得不动产所有权,要求的时效期间为30年。但是善意并依据正当的证书取得不动产的人,得经过10年时效期间取得该不动产的所有权。”可见,关于不动产的善意取得,需以10年的时效为要件;即便为非善意取得,经过30年的时效期间,占有人亦可依据取得时效获得其所有权。

如果兽首被识别为动产,则会涉及《法国民法典》第2279条第2款关于被盗物的原所有人应在被盗之日起3年内,向占有人请求回复其物的规定;对此,刘洋援引《保护世界文化和自然遗产公约》第6条第3款的规定,要求排除其适用。国际条约与国内法冲突时,国际条约优先适用是《法国宪法》确定的原则,46这一点殆无疑义,但问题是,刘洋此处提出的主张却有张冠李戴之嫌。《保护世界文化和自然遗产公约》第6条第3款规定:“本公约各缔约国不得故意采取任何可能直接或间接损害本公约其他缔约国领土内的第1条和第2条中提及的文化和自然遗产的措施。”可见,该款旨在禁止的是一缔约国故意采取措施,损害另一缔约国境内的文化与自然遗产,而《法国民法典》与2279条第2款并不属于这一禁止性规定的调整范围:在兽首拍卖案件中,兽首现处于法国,并不在中国境内,且其归属与它是否会受到损害无直接关系;换言之,在本诉讼中,并不存在刘洋所称的法国国内法与国际法的冲突问题。此外,刘洋虽然在“谋划”中提及消灭时效,却对《法国民法典》第2262条规定的30年消灭时效(即“一切物权或债权的诉权,均经30年的时效而消灭”)避而不谈;而这一条规定显然对兽首追索形成重大法律障碍。

刘洋还指出,由于中、法两国都“加入”了“1995UNIDROIT公约”,依据该公约因而具有约束力。但事实上,法国虽于1995624日签署该公约,但其议会却一直未批准该公约。依《维也纳条约法公约》之规定,批准是“一国据以在国际上确立其同意受条约拘束之国际行为”,故在法国议会批准之前,“1995UNIDROIT公约”对法国是没有约束力的。刘洋依据中国政府在加入该公约声明保留对历史上被非法劫掠文物追索权来主张其溯及力的观点,亦经不起推敲,因为这仅为我国所做的单方声明,并不能直接对公约其他缔约国产生效力,除非某缔约国明确认可之。

由此可见,以刘洋为首席律师的中国律师团对这场诉讼所做的法律准备是明显不充分的,其提出的法律主张无论是在程序问题上,还是上实体事项上都存在诸多瑕疵,从这个意义上说,败诉不可避免;而中国政府不愿意作为原告提起诉讼,亦不失为明智之举。还有一点需要强调,律师团在诉讼前所阐发的带有强烈情绪化与民族主义倾向的言论,虽在国内达到了引发关注的舆论效果,但对诉讼却产生了负面影响。据代理律师任晓红回忆,在法庭上,被告律师拿出刘洋及律师团在中国媒体发表的一些言论,指责中国媒体拿圆明园兽首造势,鼓动国内的民族主义情绪,以此证明原告是恶意诉讼。被告律师甚至用威胁的口吻向法官直言,如果败诉,法国的博物馆将会被搬空。47这不仅让她在法庭上一度陷入被动,也对法官产生了重要的心里影响,成为败诉的原因之一。

职是之故,笔者虽对以刘洋为首的中国律师团的勇气与付出的努力表示由衷钦佩,但对其过度情绪化的言辞与粗糙而稚嫩的法律推理则颇感惋惜。我们有理由认为,在今后的文物追索实践中,如果法律人能多一些理性,少一些浮词,在诉诸法律前进行严谨而充分的法律准备,那么,像2009年这场毫无招架之势的完败之诉或许可以避免。

事实上,与其他种方式相比,以民事诉讼的方式追索文物既有其优势,也有其缺陷。其优势主要体现在一旦诉讼获得成功,将产生强烈的示范作用,尤其是在英美普通法国家,由于判例有约束力,胜诉的判例将会对今后在该国追索文物提供直接的判例法支持;其劣势则在于,在不少国家,诉讼成本高昂,且由于各国国内法斑驳不一,在一部分国家,通过诉讼追索流失文物尚存在不少法律障碍,胜诉的几率较小,而一旦败诉,亦会产生一系列负面后果。因此,理想的选择应是在对各相关国家的国内法,包括民商法、诉讼法、冲突法、宪法、刑法、行政法及相关判例做深入研究与充分准备后,审慎选择在胜诉有把握的国家提起民事诉讼,而在其他国家,则应尽力避免动用诉讼程序,否则,无异于作茧自缚。2009年在法国提起的这场诉讼即为明证。

除民事诉讼外,利用现存国际条约,通过国际合作执法途径进行文物追索也是一条可选的法律途径,而且同民事诉讼相比,它具有效率高、费用低、解决彻底等明显优势。在现阶段,我国利用的国际条约可分为多边国际条约与双边国际条约两类。我国参加或缔结的多边国际条约主要包括:《关于发生武装冲突情况下保护文化财产的公约》(以下简称“1954年海牙公约”)及其议定书、1970年联合国教科文组织制订的《关于禁止和防止非法进出口文化财产和非法转让其所有权的方法的公约》(以下简称“1970UNESCO公约”) 1995UNIDROIT公约”等;就双边国际条约来看,目前,我国已与秘鲁、意大利、印度、菲律宾、希腊、智利、塞浦路斯、委内瑞拉、美国、土耳其、埃塞尔比亚、澳大利亚、埃及等国签订了关于防止文物非法出入境以及促进文物返还的双边协议。这些多边与双边条约我国追索文物提供了有力的法律武器,我国近年来积累了成功追索的案例,多是在这些公约框架下得以实现的。

然而,国际条约的实际效用也不能高估,利用该途径追索文物主要面临条约的约束力、溯及力、执行力等三个主要难题。首先,依据国际法的基本原则,国际公约只对缔约国有效,而作为主要文物流失目的国的欧美发达国家,多出于自身利益的考量,不愿加入关于文物追索的国际公约,长期游离在公约体系之外,这导致现存国际公约的实际约束力大打折扣。法2009年兽首案无法以“1995UNIDROIT公约”第3条第1款确立的“被盗文物的持有者应该归还被盗物”原则为依据,要求鼠首和兔首的现持有人返还这两件文物,就是典型例证。其二,现存国际公约无溯及力,故无法适用于公约生效前被盗或非法出口的文物。由于我国大量珍贵文物是在清末直至建国前的战乱中流失海外的,所以,对这部分文物,我们无法依托现存国际公约要求返还。其三,由于国际公约的制定过程是不同国家利益博弈与妥协的过程,所以,现存公约大都存在某些关键性条款含糊其辞,语义不清,整体文本中宣言性条款过多,而具体执行措施不足的问题;加之国际法素有“软法”之称,国际条约的执行主要依靠各缔约国的自主行为,这进一步弱化了国际公约在追索文物中的实际执行力。

因此,在现有国际条约体系无法在短时间得到根本完善与改革的背景下,我们还要寻找、开拓其他途径,积极展开文物的追索工作;其中,与有关国家展开灵活的外交谈判与协商,针对相关流失文物的具体情况,在顾及历史、考虑现实的情况下达成平等、双赢的解决方案是一个值得采取和推广的途径。目前,有不少国家已经成功利用此方式妥善解决了文物纠纷,譬如,韩国与法国经过长期的外交谈判与协商,于200911G20首尔峰会期间由两国总统就返还1866年流失至法国的朝鲜时代王宫图书馆外奎章阁的75册图书达成了一致,并签署了政府间协议。48依据该协议,这批图书以永久租借的方式交由韩国保管,如此,法国在名义上仍保有其主张的所有权,而韩国则在实际上达到成功追索的目的,可谓双赢互惠,皆大欢喜。鉴此,我国应仔细研究、积极借鉴现已积累的、通过外交谈判与协商途径解决文物纠纷的成功例证,针对有关文物的具体情况,以灵活、务实的态度与有关外国机构或个人展开谈判,促成文物的早日回归。

由此可见,民事诉讼、国际公约、外交谈判与协商、捐赠与回购均为促使文物回归的可选途径,但它们各有其自身特点。为了优化选择、利用这些途径,笔者认为,我国政府应尽早建立起一套有机利用各种方式的综合战略体系与策略来追索流失文物,以做到有重点、有目标、有步骤的推进追索工作。综合现阶段国际、国内的法律环境与我国流失文物的具体情况,我国当前应采取的策略是:积极利用、发展国际条约机制;灵活开展外交谈判与协商;妥善运用国际民事诉讼机制;鼓励捐赠,但不支持商业回购,尤其要禁止国有机构参与商业拍卖。

当然,从根本上防止我国文物向海外流失,并对已流失的文物实行有效追索,这是一项长期、艰巨的系统性工程,需要政府、学界与民间等各方力量的共同努力与配合。结合我国现况,笔者认为,这项工程的前期工作需从下几个方面入手:

首先,必须尽快建立一个更加有效、有力的文物管理与保护的综合执行体系,在源头上遏制住文物犯罪的势头。需要指出,我国现有的法律与执法体系未能有效遏制、打击文物犯罪;在文物价格飙涨的背景下,文物犯罪以及文物流失近年来甚至呈现出现愈演愈烈之势。据统计,2008年到2009年间,全国公安机关共立各类文物案件近2000起。其中,盗窃文物案件898起、盗掘古墓葬文物案件937起、倒卖文物案件113起、抢劫文物案件36起,文物犯罪正处于新一轮高发期;所以,在2011年的两会期间,国家文物局局长单霁翔不无痛心的说,“现在的盗墓犯罪已经具有集团化和智能化的特点。盗取、运输、谈判、销售形成链条,即使那种2米多高、几十吨重的特大文物,3天之内也能流向国际市场;”而201159日发生在故宫博物院的珍宝失窃案,更是举世震惊,为我国文物安全敲响了警钟。

需要强调,近年来文物盗掘之风抬头不仅直接造成很多文物遭到破坏或流失海外,而且已成为我国追索历史上流失文物的重大障碍,因为不少外国博物馆或收藏者拒绝归还我国文物,并为其持有文物的进行合法性辩护,其中的一个重要理由就是我国没有建立起有效的文物保护与管理体系,因此,他们认为,与其让文物在我国境内遭到破坏,还不如继续由他们妥善珍藏。有部分外国收藏机构甚至声称,由他们保管的一些珍贵中国文物如果不是早年流失海外,现在早已被破坏殆尽、不复存在了,因此,中国政府不仅不应提出返还要求,还应当对他们表示感谢。可见,建立综合、协调的文物保护执法体系是一项迫在眉睫的重要工作。

第二,尽快建立、健全流失文物的档案数据库,实现文物行政管理、公安、海关与外交部门的信息共享与联动,在文物非法出境后迅速启动有效的对外追索工作,并及时向有关国际机构通报。我国流失海外的大量文物之所以难以追索,其中一项重要原因是我国政府迄今尚未建立起流失文物的档案数据库,尚不掌握关于流失海外文物的数量、种类、具体流失方式及其现状的准确、全面的数据。这一方面使我国很难制定有计划、有步骤、全面、主动的追索战略与方案,也为不少国家与个人以有关流失文物无存档资料可查为由,拒不承认中国对文物的原始所有权,进而拒绝返还提供了借口。

此外,值得强调的是,在建立起可由各相关部门共享的流失文物档案数据库的同时,我国应将流失文物的档案信息及时向有关国际机构通报。如果文物流失涉及刑事犯罪,需及时向国际刑警组织报告,充分利用国际刑警组织之间的被盗艺术品或文化财产通报机制,尽快发现流失文物的下落,以提起追索程序;除政府间国际组织外,目前致力于被盗文物与艺术品登记并协助原所有人追索的非政府间国际机构主要有在纽约与伦敦同时办公的“遗失艺术品登记处”与设在纽约的“艺术品追索国际基金会”等,目前,这两个机构均已建成了规模庞大、信息丰富的被盗文物与艺术品的全球数据库,包含了近一百万条被盗文物与艺术品的信息,并得到佳士得、苏富比等世界上主要文物及艺术品拍卖公司的支持,与各大拍卖公司实现网上数据共享,对遏制被盗文物的非法交易起到了重要作用。对于我国而言,及时向这两个非政府间国际机构通报被盗文物的情况也具有重要的法律意义:第一,这是文物原属国履行审慎义务与及时主张权利的体现,是今后援用国际条约或有关国家国内法追索文物的前提基础;第二,由于这些国际机构在得到有关被盗文物的数据资料后会在其网站及其合作拍卖公司的网站上发布详细信息,这会使购买这些被盗文物的买家很难再辩称自己是善意购买人,从而使文物原所有人今后通过法律途径追索文物获得有利的法律地位。

第三,加强理论研究队伍,提高理论研究水平,尽快建立起与政府部门形成互动关系的高质量研究队伍。我国是中国是世界上文物资源最丰富、也是文物流失最严重的国家之一,但目前我国在追索流失文物领域展开的研究尚十分薄弱,现有的理论研究水平不仅远落后于欧美发达国家,亦不及许多文物流失国。概言之,我国现有的相关研究主要存在以下几个缺陷:第一,研究深度不够,大多数研究成果停留在引介外国理论的层面,还有不少论著停留在民族主义的道义口号上,真正有深度的理性研究与讨论尚较为少见;第二,研究不够全面、系统。文物追索的理论研究涉及多个领域,需要各相关学科的相互支撑、合作与配合,从而有效的推进、深化研究,全面、系统的解决问题,而我国的研究则长期困于各个学科、各个研究单位各自封闭研究的窠臼,整合国际私法、国际公法、比较法、民商法、刑法、行政法、宪法等法学各科展开的综合研究尚付阙如。第三,研究与实践脱离,绝大多数研究成果是纯理论性的探讨,缺少与政府部门的互动与合作,实际效用不大。理论研究水平不高、政府部门在处理追索实践时单兵独斗,缺少学界的理论支撑,已成为约束我国追索文物的主要瓶颈之一。由此可见,加强理论研究,拓展研究视角,进行整合各相关学科的综合研究,并与实践紧密结合,已成为一项刻不容缓的工作。

 

作者系中国政法大学副教授,法学博士。本文是教育部人文社会科学2009年研究项目《追索海外流失文物的国际私法问题研究》的阶段性研究成果,项目批准号:09YJC820115

(如需转载本文,请与作者联系:[email protected]

 

 

1甚至还有报刊爆料,佳士得的老板佛朗索瓦•皮诺是“藏独”份子,引得不少网友号召抵制法国货、抵制家乐福。参见:“佳士得老板是总统密友,西方默许富豪攀附政治”,载《环球时报》200939。、

2 See http://www.forbes.com/2009/02/27/christies-china-tibet-markets_0227_art_sale.html?partner=contextstory, last visited on April 15, 2011.

3 转引自[]埃德加•博登海默:《法理学:法律哲学和法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社1998年版,第11页。

4 参见:“国家文物局局长:几十吨重文物流出国门只需三天”,载《中国青年报》2011311

5  []弗里德里希•荣格:《法律选择与涉外司法》(霍政欣、徐妮娜译),北京大学出版社2007年版,第2页。

6 参见吴树:《谁在拍卖中国》,山西人民出版社2010年版,第690页。

7 See Frances Wood, Imperial Architecture of the Qing: Palaces and Retreats, in CHINA: THE THREE EMPERORS, 1662-1795 (EVELYN S. RAWSKI AND JESSICA RAWSON EDS.,) 61-62 (2005).

8 参见吴树:《谁在拍卖中国》,山西人民出版社2010年版,第75页。

9 See Yulanda Chung, A Cultural Revolution: The International Debate Over Stolen Relics to Hong Kong, ASIAWEEK, May 19, 2000.

10  http://www.people.com.cn/GB/paper447/514/54622.html,最后访问于2011419

11 参见吴树:《谁在拍卖中国》,山西人民出版社2010年版,第76-77页。

12 “抢救圆明园国宝与文物保护“,载《人民日报(网络版)》,200062http://www.people.com.cn/wsrmlt/jbft/2000/06/mabp.html,最后访问于2011418

13 除这只马首之外,何鸿燊还曾于2003年以600多万港币并以“中华抢救流失海外文物专项基金”出面向美国藏家购买从纽约买回铜猪首,也赠送给保利博物馆一并保存。这是迄今维持惟一一次没有拍卖公司介入、而是以公益方式回归的圆明园兽首。“失散143年后,圆明园猪首铜像回归故里”,载国家文物局网站,http://www.sach.gov.cn/tabid/871/InfoID/19368/Default.aspx,最后访问于2011421

14 “何鸿燊先生将流失海外珍贵文物圆明园马首铜像捐赠给国家”,载国家文物局网站,http://www.sach.gov.cn/tabid/294/InfoID/6072/Default.aspx,最后访问于2011421

15  http://news.sina.com.cn/c/2007-09-20/151713935771.shtml,最后访问于2011421

16 “何鸿燊6910万港元买下圆明园马首像捐献国家”,载《中新网》2007920“要闻”。

17 “国家文物局反对回购圆明园兽首铜像”,载《京华时报》20081024

18 同前注。

19 参见“单霁翔对兽首拍卖事件作出全面回应!——文物局局长就圆明园兽首文物拍卖事件答问”,载国家文物局网站,http://www.sach.gov.cn/tabid/813/InfoID/17248/Default.aspx,最后访问于2011421

20 210,律师团的成员已扩大到81人。

21 需要指出的是,虽经多次仔细阅读,笔者仍然无法完全读懂刘洋在“诉讼追讨圆明园流失文物的谋划”中的多处文字表达与法理阐释,这里的归纳因而可能与刘洋本意并不一致,故请读者对照阅读刘洋博客:http://blog.sina.com.cn/s/blog_4d338f6b0100bbzx.html,最后访问于2011421

22 关于这两句话的行文逻辑与法理,以笔者有限的法学理论与中文水平实在无法理解,为防止归纳有误,只能引用其原文。若读者对这两句话出现阅读障碍,请参见笔者后文的评述。

23 为防止此点归纳与刘洋原意不符,此处附上其博文原文:首先,依照国际私法中形成的普遍共识:诉讼程序适用受诉法院国诉讼法。因此,去法国进行诉讼适用(的)是法国(的)民事诉讼法,《法国民事诉讼法》认为:“原告,必是在本诉中据有诉讼利益的人”。因此,在本诉讼中,“那么,本次诉讼的诉讼利益享有者,中华人民共和国政府及其受她的委托持有或期待持有;管理经营或期待管理经营的单位肯定适格。对于国家的组成人员之居民是否具有诉讼利益,法国民诉法规定模糊。” http://blog.sina.com.cn/s/blog_4d338f6b0100bbzx.html,最后访问于2011421

24 其原文表述如下:法国民法规定:“对不动产的占有,首先须持有正当的权利证书”,其次,“占有须是善意”。一般情况下,经过十年或二十年,便取得了占有物的所有权。(《法国民法典》22652266条),这点我们不怕,如果认为圆明园的兔首鼠首是不动产的话,那么占有者须持有合法权利证书(这一点是不可能的)和占有者的善意(持有者明知该物是窃掠而来,不可能被推定为善意)。http://blog.sina.com.cn/s/blog_4d338f6b0100bbzx.html,最后访问于2011421

25《法国民法典》第2279条(经2009年修订后现为2276条)“对于动产,占有相当于权利根源的效力,但占有物如系遗失物或盗窃物时,其遗失人或者被害人自遗失或被盗三年内,得向占有人请求回复其物;但占有人得向其所有取得该物之人行使求偿的权利”;第2280条(现为2277条)“现实占有人如其占有的盗窃物或遗失物系由市场、公卖、或贩卖同类物品的商人处买得者,其原所有人须在偿还占有人所支付的价金时,始得请求回复原物”。

26“全球爱新觉罗家族宗亲会授权律师团启动诉讼”,载《西安晚报》2009211文化新闻版。

27 “律师今日将赴法阻止圆明园兽首拍卖”,载《北京晨报》2009221

28 同前注。

29  Paris court refuses to stop sale of looted Chinese bronzes, See http://news.xinhuanet.com/english/2009-02/24/content_10883437.htm, ), last visited on April 22, 2011.

30 “兽首国宝追索4大败因,‘一个人的战斗’行不通”,载《国籍先驱导报》20092284版。

31  http://blog.sina.com.cn/s/blog_4d338f6b0100cebc.html,最后访问于2011422

32 参见:“法国媒体称兽首拍卖激活中国民众新反法情绪”,载《新浪网》,http://news.sina.com.cn/c/2009-03-04/142717335012.shtml,最后访问于2011425

33 “蔡铭超解释不付款原因,六成外媒和网友表示理解”,载《北京晚报》200934

34 参见:“外交部称事先不知道蔡铭超参与竞拍兽首”,载《新华网》200933;“国家文物局回应兽首拍卖,否认与蔡铭超演双簧”,载《北京青年报》200936

35  CRIME IN THE ART AND ANTIQUITIES WORLD (Stefano Manacorda & Duncan Chappell ed.) 60 (2006).

36 参见叶坦:“‘都是市场惹的祸’——关于文物价值的经济思考”,载《神州思想网》,http://www.cn99.com/cgi-bin/getmsg/body?listname=sixiangcankao&id=109,最后访问于2011428

37 “相比追索,保护现有文物更加刻不容缓”,载《南方人物周刊》2009317

38 参见吴树:《谁在拍卖中国》,山西人民出版社2010年版,第98-101页。

39 吴树:《谁在拍卖中国》,山西人民出版社2010年版,第103页。

40 “相比追索,保护现有文物更加刻不容缓”,载《南方人物周刊》2009317

41  SEE JEANETTE GREENFIELD, THE RETURN OF CULTURAL TREASURES 256-257 (3rd ed., 2007).

42  SEE JAMES CUNO, WHO OWNS ANTIQUITY? 101 (2008).

43 需要指出,虽然《法国民事诉讼法》确实规定诉讼当事人应与诉讼有正当利益的规定,但笔者在该法典中并没有找到刘洋所说的“原告,必是在本诉中据有诉讼利益的人”这一条规定。该法典第31条关于诉权的规定如下:对某项诉讼请求之胜诉或败诉有正当利益的人均享有诉权,但法律仅负于经其认定的有资格提出或攻击某项诉讼请求或者有资格保护某种特定利益的人以诉权的情形,不在此限。第32条规定:由没有有诉讼权利的人提出或者针对其提出的任何诉讼请求均不予受理。

44 参见罗结珍译:《法国新民事诉讼法典(附判例解释)》,法律出版社2008年版,第78-79页。

45  Foundation Abegg v. Ville de Genève, D. (1988), 325.

46 《法兰西共和国宪法》第55条:依法批准或者认可的条约或者协定,自公布后即具有高于各种法律的权威,但就每一个协定者或者条约而言以对方[缔约国]予以适用为限。

47 “兽首国宝追索四大败因:‘一个人的战斗’行不通,载《国际先驱导报》2009228

48 参见“外奎章阁图书重回祖国”,载《朝鲜日报》中文网,http://chn.chosun.com/site/data/html_dir/2011/04/15/20110415000000.html,最后访问于2011511

[文章来源:作者授权]  [作者:霍政欣]  [编辑:崔璨]  [日期:2011-05-18]  [打 印]  [关 闭]
本网站由中国人民大学法学院文化遗产法研究所创办 建议使用IE6.0以上1024*768浏览器访问本站
版权所有©2009-2010:本网站所有内容,欢迎转载、摘编,但需注明出处,违者必究
征稿启事 投稿信箱:[email protected]