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内容摘要: 我国拥有大量的非物质文化遗产，面对全球化趋势的增强，社会经济和社会的急剧变迁，我国非物质文化遗产的生存、保护、发展面临严峻的形势。政府在非物质文化遗产保护中起着主导、核心的作用，是政府行使公共文化管理职能的重要体现。现代法治社会要求政府依法行政，政府在保护非物质文化遗产中拥有一定的行政权力，在依法行政诉求下，如何控制和规范政府的行政行为是一个值得认真思考的问题。
关键词： 依法行政； 政府； 保护非物质文化遗产； 理性思考
一、非物质文化遗产及其公共文化属性
（一）非物质文化遗产的内涵、范围、认定标准
1.非物质文化遗产的内涵
非物质文化遗产是指“各族人民世代相传的，与群众生活密切相关的各种传统文化表现形式(如民俗活动、表演艺术、传统知识和技能以及与之相关的器具实物、手工艺制品)和文化空间”。[1]联合国教科文组织《保护非物质文化遗产公约》第2条定义为:“指被各社区、群体，有时为个人，视为其文化遗产组成部分的各种社会、观念表述、表现形式、知识、技能及相关的工具、实物、手工艺品和文化场所。这种非物质文化遗产世代相传，在各个社区和群体适应周围环境以及与自然和历史条的互动中，被不断地再创造，为这些社区和群体提供持续的认同感，从而增强对文化多样性和人类创造力的尊重。”非物质文化遗产的最
大的特点是不脱离民族特殊的生活生产方式，是民族个性、民族审美习惯的“活”的显现。它依托于人本身而存在，以声音、形象和技艺为表现手段，并以身口相传作为文化链而得以延续，是“活”的文化及其传统中最脆弱的部分。因此对于非物质文化遗产传承的过程来说，人的传承就显得尤为重要。
2.非物质文化遗产的范围
《保护非物质文化遗产公约》规定，非物质文化遗产包括五个方面内容:口头传统和表现形式，包括作为非物质文化遗产媒介的语言；表演艺术；社会实践、礼仪、节庆活动；有关自然界和宇宙的知识和实践；传统手工艺。我国政府根据具体国情进行取舍，认定我国非物质文化遗产范围包括:传统以及作为文化载体的语言；传统表演艺术；民俗活动、礼仪、节庆；有关自然界和宇宙的民间传统知识和实践；传统手工技能；与上述表现形式相关的文化空间。
3.受保护非物质文化遗产的认定标准
公约从政治、社会的角度提出受保护的标准。公约规定“在本公约中，只考虑符合现有国际人权文件，各群体、团体和个人之间相互尊重的需要和顺应可持续发展的非物质文化遗产。”公约要求保护的非物质文化遗产的内容，要符合人权标准，不能违背当今人类文明主流价值取向，不能违背人性，要能相互尊重和顺应社会可持续发展。
（二）非物质文化遗产的公共文化属性
非物质文化遗产具有历史、文化、精神、教育、审美、经济等价值属性。原先由私人承载的非物质文化遗产，一旦被正式列为国家、地方的公共遗产，就转化为公共文化。高丙中教授认为非物质文化成为公共文化是因为，一在观念上被大众公认，并且得到公众的自愿参与；二在体制上被政府部门正式承认，并且以一定的公共资源加以支持。[2]
二、政府介入非物质文化遗产保护的理论基础
在全球范围内，非物质文化遗产传承自我传承原动力的消失，给非物质文化遗产传承带来了危机。这种危机成为非物质文化遗产需要包括外来力量保护的事实基础。任何政府都有保护非物质文化遗产和维持非物质文化遗产可获得性的义务和责任。非物质文化遗产是一种社会公共资源，政府介入非物质文化遗产保护的法理基础是为了履行政府职能。
（一）避免非物质文化遗产开发和利用中，产生“公地悲剧”问题
“非物质文化遗产是特定国家、民族或者人群在长期的生产生活实践中积淀而成，反映了特定国家、民族或者人群的历史与现实的社会状况，是特定国家、民族或者人群的特性的文化表现。” [3]由此可见，非物质文化遗产具有集体性特征，基本上由一个社区或群体集体创作，体现的往往是一个民族甚至一个地区、国家共同的文化传统。理论上，它的所有权属于某个群体或民族乃至国家，事实上所有权是虚位的，客观上造成了所有者缺位。对非物质文化遗产的不当使用将损害到整个民族、地区乃至国家的利益，产生公地悲剧问题。公地悲剧产生的根源在于产权不明晰。要解决公地悲剧问题，根本的方式在于明晰产权，解决所有者缺位的问题。“非物质文化遗产虽然属于全人类的文化遗产，但它存在于不同的国度，它的发明创造者也隶属于不同的国家。从物权的角度，国家是人类非物质文化遗产所有权主体，享有对非物质文化遗产的占有、使用、收益和处分权。”[4]同时，非物质文化遗产又是一国的文化符号象征，对它进行保护可以维护一国的文化身份，是国家文化主权的体现。因此，政府代表人民行使对非物质文化遗产的所有权和管理权，不能置之度外，无所作为。政府要把非物质文化遗产的抢救、保护、开发和利用工作纳入国民经济和社会发展的大目标，纳入构建和谐社会的大目标之中，避免无序状况下“公地悲剧”的发生。[5]
（二）政府是公权力的拥有者，具有管理文化的社会职能
政府是一个国家政权体系中依法享有行政权力的组织体系，现代政府存在的目的是为了维护和实现特定的公共利益。马克思认为政府有政治统治和社会管理两方面的职能。文化管理职能包含在社会管理职能之中。非物质文化遗产是一种公共资源，具有准公共产品性质，在文化遗产的保护、开发、利用的过程中会不可避免地出现“搭便车” 和利用的外部不经济现象，只能借助于公共权利来实现。政府掌握公共权力, 代表公共利益，政府作为公共利益的代表者、行使者，有义务对作为公益文化的非物质文化遗产进行文化行政管理。非物质文化遗产保护是一项公共文化事业，履行公共事务管理职能，是政府文化职能的具体体现。在我国由政府代表国家对非物质文化遗产行使所有权。政府是社会公共利益的代表者，保护非物质文化遗产是政府义不容辞的责任和义务。而且，非物质文化保护是一项长期性、复杂性的文化传承工程，政府作为拥有公权力优势和公共资源的机关，可以动用公共权力集中力量调动一切人力、物力、财力投入到保护工作中，不是任何个人和民间团体所能担当，唯有政府能胜此任。政府通过相关法律，利用强大的公权力和影响力，将保护措施纳入社会发展体系中，建立科学、有效的保护机制。同时，政府依靠强大宣传优势，运用舆论手段，借助各种大众传媒，唤起民众对文化遗产的情怀，培育大众的文化自觉，使保护工作深入人心，才能真正做到有效的抢救与保护。
（三）非物质文化遗产具有公共产品属性，需要政府适度干预
公共产品意味着公共福利。文化产品具有公共属性，政府对文化产业的大力支持与振兴将会提供更多的文化产品，能提升公共文化福利。所以，政府保护最为关注是对非物质文化遗产其中所蕴“文化内涵” 的保护，以促进文化多样性和人类创造力，促进相互尊重与社会可持续发展，保障人民享有基本的文化权利。
在市场经济条件下，市场存在缺陷，市场失灵客观上需要政府适度干预和调控。非物质文化遗产是一种文化资源, 又是一种经济资源，可以利用市场机制，发挥非物质文化遗产的经济功能。但市场的力量并不可能完全解决非物质文化遗产保护的动力问题。对于那些珍贵、濒危缺乏自我发展能力，没有多少市场吸引力，不具备大规模市场开发潜力的非物质文化遗产，要在市场上进行交换很困难。如果完全按照市场方式选择，会导致大量缺乏市场价值却拥有科学、历史、文化价值的文化表现形式迅速自生自灭甚至加速消失在人类视野之外，人类所追求的资源永续利用与经济、社会可持续发展的目标就会彻底落空。另外，大量重要资料和实物流失海外，关系着国家的文化安全。所以，政府需要运用适度干预理论，合理界定保护的范围，把握好保护的力度，选择好保护的手段。在不破坏原有文化生态环境的条件下，将非物质文化遗产保存、传承下去。例如为引导人们保持其传统文化或者从事非物质文化遗产保护工作，政府可以实施一定的经济干预措施，通过给予一定物质刺激，争取更多的人去保护非物质文化遗产。
（四）践行国际义务的客观需要
随着经济全球化和社会变革进程，非物质文化遗产面临损坏、消失和破坏的严重威胁。“非物质文化遗产是文化多样性的熔炉，又是可持续发展的保证”，国际组织意识到保护人类非物质文化遗产的紧迫性、重要性，制定一系列公约保护非物质文化遗产。国联合国教科文组织2003年通过《保护非物质文化遗产公约》，公约由很多国家缔结，是一种政府间行为。公约在非物质文化遗产保护主体、申报机关、组织机构、保护措施等多方面，规定政府负有的义务与责任。公约规定，政府必须采取必要措施确保其领土上的非物质文化遗产得到保护；缔约国政府应拟定相应的非物质文化遗产清单并定期更新；政府负有教育、宣传和能力培养的责任以及要确保相关群体团体和个人的参与并规定了详尽的政府保护措施。[6]
我国已经批准加入该公约。我国依法拥有公约赋予的各项保护非物质文化遗产的权利，也承担了公约规定的保护非物质文化遗产的义务。“条约必须遵守”是一项古老的习惯法规则，源于古罗马法“对契约的遵守”的概念。凡是有效的条约对其各当事国有拘束力，必须由各该国善意履行。
因此，不管是为了公共利益的目的，或是为了解决公共文化产品问题，还是实现政府文化管理职能，履行国际义务需要的角度，政府都应当保护非物质文化遗产，通过适当的经济或其他手段进行间接的引导、调节，提升民众的公共文化福利，保障人民享有基本的文化权利。
三、政府在保护非物质文化遗产方面成绩及存在的问题
（一）政府在法律制度建设方面取得的成绩
随着全球化趋势的加强和现代化进程的加快，我国的非物质文化遗产正受到越来越大的冲击，一些依靠口授和行为传承的文化遗产正在不断消失，许多传统技艺濒临消亡，大量具有历史、文化价值的珍贵实物与资料遭到毁弃或流失境外，
随意滥用、过度开发非物质文化遗产的现象时有发生。因此，加强我国的非物质文化遗产保护已经刻不容缓。[7]我国政府历来高度重视非物质文化遗产的保护工作，传承、弘扬优秀传统文化遗产，为此制定、实施一系列法律法规和政策措施，还做了其他大量促进保护的工作并取得显著的成绩。
1.法律制度建设方面：颁行了一些法律法规、政策措施
政府是社会的公共性的制度保障，也是文化公共物品的提供者。政府在作为公共文化的非物质文化遗产方面发挥重要作用。对于公共物品，政府首先是建立并维护法律秩序，保障参与各方都遵守游戏规则。[8]在国家层面，我国政府从1998年开始着手对非物质文化遗产保护进行立法起草工作，草案叫《中华人民共和国民族民间传统文化保护法》(建议稿)。2004年8月，经全国人大常委会批准，中国加入联合国教科文组织《保护非物质文化遗产公约》,这标志着我国非物质文化遗产保护有了法律保障。据此该法名称调整为《中华人民共和国非物质文化遗产保护法》，已列入全国人大立法计划，至今仍未获通过。2005年3月26日，国务院办公厅下发《关于加强我国非物质文化遗产保护工作的意见》。2006年10月，文化部颁发《国家级非物质文化遗产保护与管理办法》。2008年6月15日，文化部发布《国家级非物质文化遗产项目代表性传承人认定与管理暂行办法》等。在地方层面，从20世纪80年代开始，有多个省、区，如云南、贵州、福建、江苏、浙江、广西壮族自治区、宁夏回族自治区和一些地方政府如湖南湘西州、贵州黔东南州、江苏苏州等地，相继颁布民族民间传统文化保护条例。
2.职能部门建设方面：成立了专门的组织机构
公共文化需要专门机构发挥管理和服务的职能。[9]2003年1月，建立由文化部、财政部和国家民委、中国文联等有关部委代表参加的“中国民族民间文化保护工程”领导小组，成立由各学科专家组成的专家委员会。在2005年，非物质文化遗产保护工作部际联席会议制度建立。2006年9月，中国非物质文化遗产保护中心正式挂牌成立，集中承担开展非物质文化遗产理论、实践和科学保护等方面的任务。该中心还建立中国非物质文化遗产网站，正将现有非物质文化遗产资料数字化，建立数据库，成为中国非物质文化遗产数字博物馆的基础。同时，一些地方政府和社会力量建立一批非物质文化遗产生态博物馆、生态保护区，实现文化遗产生态整体保护。
3.其他方面的成绩
2005年3月，国务院办公厅发布《关于加强我国非物质文化遗产保护工作的意见》，明确各级政府非物质文化遗产保护工作的目标、方针、原则，基本制度和工作机制等。从2003年开始，国家财政每年都列支非物质文化遗产保护专项经费。值得一提的是，2005年12月22日，国务院颁发《关于加强文化遗产保护工作的通知》，决定从2006年起，每年六月第二个星期六为全国“文化遗产日”。此外，还进行了如下工作：如对非物质文化遗产进行挖掘、整理、归档和研究；2005年6月，文化部启动全国非物质文化遗产普查工作；非物质文化遗产保护四级名录体系逐步建立；认定和保护非物质文化遗产代表性传承人，对传承人资助步入正轨；民间艺术之乡命名活动收效显著等。
（二）政府在保护非物质文化遗产方面存在的问题
近十多年来，尽管政府在保护非物质文化遗产方面做了大量的工作，并取得了一系列的成绩，但在保护工作中任然存在一些不容忽视的问题，如观念滞后；普查力度不大；财政支持不到位，保护文化遗产资金技术贫乏；开发、利用上缺乏专家指导和政策监督；缺乏非物质文化遗产的教育及人才的培养；传承渠道不畅；非物质文化遗产保护长效机制有待建立等问题。结合本文，笔者认为，在依法行政视角下，主要体现在以下三个方面的问题。
1.保护行政管理体制上，存在权力分散问题
非物质文化遗产种类的多样性、分布的广泛性、复杂性，决定其被滥用、盗用的具体状态、方式不同。我国不同管理部门对非物质文化遗产均有保护管理权，如文化、文物、建设、民族事务、旅游等部门。国务院《关于加强我国非物质文化遗产保护工作的意见》就规定“由文化部牵头，建立中国非物质文化遗产保护工作部级联席会议制度，统一协调非物质文化遗产的保护工作” 。实践中，众多管理部门之间可能存在职权与职责交叉重叠，政府保护角色出现错位、越位、缺位现象，部门之间相互推诿、扯皮等权力冲突问题，使得保护工作效率和效果低下，对非物质文化遗产不能进行有效的保护。因此，在非物质文化遗产管理体制上要实行权力集中体制，将多部门管理权依法统一授权单一部门。例如可将非物质文化遗产管理职权赋予文化管理部门，其他有关部门仅在法定职责内做一定的协助工作。非物质文化遗产管理工作的核心职权—确认权、保护权、开发许可权、行政处罚权、监督权等权力统一由文化管理部门行使。[10]
2.非物质文化遗产开发、利用价值意识错位，政府过度干预
一方面，申报保护项目能够获得保护资金，申遗成功能够促进遗产所在地旅游业和地方经济发展，能够为遗产所在地赢得地位和声望。地方政府从本地利益出发，官员从个人政绩考虑，怀着不同的动机，出现“申遗热”现象 。所以，存在“重申请轻保护”问题。同时，一些地方政府不了解非物质文化遗产原生价值，受短期利益驱动，只重视非物质文化遗产资源的经济效益，借助传统文化优势大搞、特搞旅游业开发，把不可再生性的非物质文化遗产当作开发性的资源。这种缺乏可持续开发、利用和保护的观念，导致“重利用轻保护”甚至“开发性破坏”的恶果，非物质文化遗产遭到不同程度破坏、流失和变异。因此，必须树立正确的非物质文化遗产价值观，正确处理好保护与开发之间的关系。
另一方面，一些地方政府部门错列自己的位置，没有处理好保护主体与传承主体的关系，利用自己手中的权力与资源，越俎代庖，以行政领导取代传承人，用行政体制取代传统管理模式和组织模式。政府不当的介入，破坏了非物质文化遗产原生环境，取代非物质文化遗产传承人，使非物质文化遗产因传承人的易主而变味，影响自主传承，严重挫伤民间艺人传承非物质文化遗产的积极性。实践证明，各级政府过度干预会造成“大保护大破坏”，“小保护小破坏”，“不保护不破坏” ，落得“好心办坏事”的尴尬局面。政府更不能包办一切、替代一切。必须明白，政府不是非物质文化遗产传承主体，而是保护主体。政府的工作是利用行政资源优势，制定宏观性、指导性的保护政策。
3.非物质文化遗产保护的法律法规出现真空
目前，地方性法规在不断地出台，但我国仍缺少一部综合性文化遗产保护法，不得不说是件憾事！现行法律中，偶有个别条例对非物质文化遗产保护有所涉及，仅部分非物质文化遗产保护获得法律保障，无法解决实践中层出不穷的问题。如1982年《文物法》不包含非物质文化遗产的保护。1990年《著作权法》仅将“口述作品”和“音乐、戏剧、曲艺、舞蹈、杂技艺术作品”列为知识产权保护的范畴 。该法第六条只原则性规定:“民间文学艺术作品的著作权保护办法由国务院另行规定”。1997年《传统工艺美术保护条例》在一定程度上，保护传统手工艺。非物质文化遗产保护工作存在某些无法可依、无章可循的法律真空。
4.法治化进程缓慢，非物质文化遗产保护没有形成先天的保护“土壤”
我国非物质文化遗产保护的不利方面因素有：我国非物质文化遗产保护工作起步较晚，尤其是立法保护时间较晚，立法保护先从地方立法开始的；全社会保护非物质文化遗产法制意识尚未形成；非物质文化遗产的经费投入不足；相应法律制度的欠缺，没有形成一个保护非物质文化遗产的法律体系，加剧非物质文化遗产资源流失的速度、程度。
我国已经加入《保护非物质文化遗产公约》，中国目前尚无宪法性法律规定条约与国内法的关系，根据实践，中国在条约的国内生效问题上采用的是纳入的方法即公约的内容要转化为国内立法，国内立法有宪法规定为立法依据，《宪法》第2条规定,“国家保护名胜古迹、珍贵文物和其他重要历史文化遗产” ，可以认为这是我国制定非物质文化遗产保护法的宪法依据。实践中，还存在可以作为保护非物质文化遗产的参考依据，如2005年3月，国务院办公厅印发《关于加强我国非物质文化遗产保护工作的意见》，是我国政府首次对非物质文化遗产保护工作，发布的权威性指导意见。2005年 12月，国务院又颁发《关于加强文化遗产保护的通知》对非物质文化遗产保护也作了规定。通过分析，可以看出相关法律法规仅做原则性、单方面规定，并非针对非物质文化遗产制定的,意见、通知对非物质文化遗产保护带有强烈的政策性，是一种“软法” 。尤其是，非物质文化遗产的知识产权保护法律制度在我国仍是个空白。
立法的滞后，与我国作为非物质文化遗产大国不相称，不利于非物质文化遗产的保护、传承、创新，与我国政府依法行政的理念不相符。针对我国目前非物质文化遗产保护中存在的问题，亟需加快非物质文化遗产保护法律体系建设，尤其迫切需要出台一部全国性的《非物质文化遗产保护法》 。而且，还要将非物质文化纳入到知识产权法律保护体系视野。
四、依法行政视野下，政府保护非物质文化遗产行为法律规范
政府的行政权力具有扩张性和一定的强制力。“而一切有权力的人都容易滥用权力,这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止。” [11]保护非物质文化遗产是为公共文化服务，公共文化服务一般由政府主导。我国，主要表现为开展普查、建档、研究、保存、传承、弘扬等，以及为实现这些保护行为而提供的财政、行政、技术等措施。“政府的行政立法、行政检查、行政指导等行政行为，在遗产保护的事务中具有统帅的性质”。[12现代法治国家要求政府要依法行政，在非物质文化遗产的保护中，既要经过民主程序和相关法律依法赋予政府相应的管理职权和职责，又要对政府权力进行合理的界定，对政府违法行为的进行法律规制，使政府行为既合理又合法。
(一)在行政程序中，设立以听证为基础的制度
从法制史的角度看，听证最初是以司法权运作模式出现的，源自于英国普通法上自然公正原则之一即“听取另一方证词”。由于现代行政权有不断扩大、膨胀的趋势，政府侵害个人权利的机会大大增加，听证制度被引入到行政权领域。听证制度是指行政机关涉及特定当事人的重大利益或者公共利益的重大事项作出行政处理行为时，就有关问题在平等的基础上听取当事人的评论意见，同时予以说明解释的制度。
听证是行政程序中最重要的基本制度。听证制度适用于有关非物质文化遗产范围，包括行政立法、行政决定、行政处罚当中。在行政立法中，非物质文化遗产作为一种公共文化资源、财富 ,对于哪些是非物质文化遗产，哪些需要加以保护，保护需要采用的方式、方法等问题，是一个涉及公共利益的公共决策问题。公共利益涉及到不确定多数人的利益，所以在非物质文化遗产保护的行政立法决策过程中，对于涉及到社会公共事务的行政立法,应当让社会公众参与，而且，有必要事先听取相关利害关系人的意见。从立法的角度来讲，听证“泛指听取利害关系人意见的程序，虽然存在一定的弊端 ,但它能够促进立法和决策的民主化、公开化和科学化，促使行政机关公平、合理地作出决定，其重要社会意义不容否定” [13]。在对行政相对人作出产生不利影响的行政决定的时候，同样有进行听证的必要。在非物质文化遗产的保护中，利害关系人可以申请启动听证程序，可以进行质证和辩论，陈述自己的意见。在对破坏非物质文化遗产的行为给予行政处罚中，要遵循立案、调查取证、告知当事人、举行听证、作出决定、制作决定书、送达等程序。尤其是涉及对到行政相对人重大利益的行政处罚行为，当事人依法提出申请的，行政机关必须举行听证程序，否则，有权机关可以依法确认行政处罚行为违反法定程序。行政处罚听证设立的目的是为了防止行政权被不当的滥用，确保处罚事实认定清楚、证据确凿。在行政程序中，除了听证程序外，有关非物质文化遗产保护的行政程序还包括起说明理由制度、行政案卷排他制度等等制度。
（二）在行政救济方面，发挥行政复议、行政诉讼的救济功能
在非物质文化遗产保护法律救济方面，最重要的是行政复议和行政诉讼。行政复议是行政机关内部自我约束和控制的纠错程序，根据层级监督关系或法律规定，通过审查具体行政行为的合法性和适当性，为受到行政行为侵害的公民、法人和其他组织提供法律救济。行政诉讼是法律向权益受到侵害的公民、法人和其他组织提供法律救济的有效途径之一，是法院依照司法诉讼程序审查具体行政行为合法性的制度。行政主体对非物质文化遗产进行侵害的具体行政行为,与具体行政行为具有法律上利害关系的行政相对人，可以提起行政复议、行政诉讼。一方面，发挥行政机关自身、司法机关对行政行为的监督作用。另一方面，对行政相对人进行救济，保障他们的合法权益。
（三）在法律监督方面，引入行政公益诉讼
带有公共利益性质的非物质文化遗产在现实中被大量的不正当利用、歪曲、破坏。我国法律没有设置“公益诉讼” 制度，我国诉讼法律制度明确要求原告必须与案件有直接的利害关系。由于非物质文化遗产集体性的特征，“一方面，非物质文化遗产的拥有者没有能力通过司法途径保护其权益；另一方面，他们的代言人又没有资格通过起诉保护非物质文化遗产。[14]” 非物质文化遗产司法保护的立法空白，导致目前我国公益诉讼当事人无法提起诉讼或者法院立案受理后以各种理由驳回。从保护非物质文化遗产的现实需要出发，可以借鉴其他国家有关公益诉讼制度的立法经验，将公益诉讼制度引入到我国非物质文化遗产保护中，专门规定相应的诉讼主体，具体到行政法领域，法律可以这样规定，“检察机关、个人或其他组织对行政主体破坏非物质文化遗产的具体行政行为，可以依法向法院起诉”。
参考文献：
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